Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23644 del 10/10/2017

Cassazione civile, sez. III, 10/10/2017, (ud. 15/02/2017, dep.10/10/2017),  n. 23644

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHIARINI Maria Margherita – rel. Presidente –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. POSITANO Gabriele – Consigliere –

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere –

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14795-2015 proposto da:

IMMOBILIARE LAVINIA SRL, in persona del Presidente del C.d.A. dott.

M.G., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA POMPEO MAGNO

94, presso lo studio dell’avvocato MAURO LONGO, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato GIORGIO MARIA CARLO VISMARA giusta

procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE MILANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, LUNGOTEVERE MARZIO 3, presso lo studio

dell’avvocato RAFFAELE IZZO, che lo rappresenta e difende unitamente

agli avvocati RUGGERO MERONI, IRMA MARINELLI, ANNA MARIA PAVIN,

ANTONELLO MANDARANO, ENRICO BARBAGIOVANNI giusta procura in atti;

– controricorrenti –

e contro

BNP PARIBAS REAL ESTATE INVESTMENT MANAGEMENT ITALY SGR PA;

– intimata –

Nonchè da:

BNP PARIBAS REAL ESTATE INVESTMENT MANAGEMENT ITALY SGR PA, in

persona dei procuratori arch. S.A. e arch.

P.B., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GALLIA 2 SCALA F INT.2,

presso lo studio dell’avvocato CESARE BERTI, che la rappresenta e

difende unitamente agli avvocati MARIA GRAZIA MARENSI, PAOLO MARENSI

giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrente incidentale –

contro

IMMOBILIARE LAVINIA SRL, in persona del Presidente del C.d.A. dott.

M.G., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA POMPEO MAGNO

94, presso lo studio dell’avvocato MAURO LONGO, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato GIORGIO MARIA CARLO VISMARA giusta

procura in calce al ricorso principale;

– controricorrente all’incidentale –

e contro

COMUNE MILANO;

– intimato –

avverso la sentenza n. 189/2015 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 17/03/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

15/02/2017 dal Consigliere Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del

Sostituto Procuratore generale Dott. CARDINO ALBERTO che ha concluso

chiedendo il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento del

ricorso incidentale.

Fatto

PREMESSO IN FATTO

1. Con citazione del settembre 2010 L’Immobiliare Lavinia s.r.l. citò dinanzi al Tribunale di Milano il Comune di detta città chiedendo di applicare la L. n. 392 del 1978 alla locazione di un’area di proprietà comunale, stipulata per un quinquennio per effetto di contratto del gennaio 2006 ai sensi della L. n. 448 del 2001, art. 27,comma 19 – “locazione di natura transitoria, in deroga alla L. n. 392 del 1978, di immobili di proprietà degli enti locali destinati dal piano regolatore generale alla realizzazione di infrastrutture o all’esercizio di attività dirette a perseguire finalità pubbliche, sociali, mutualistiche, assistenziali, culturali o di culto, nelle more dell’attuazione e anche per una destinazione diversa da quella finale – poichè l’area, secondo il P.R.C., era destinata a zona residenziale nella misura del 60%, a uffici nella misura massima del 30% e commerciale del 10%, ed infatti il Comune nel 2008 ne aveva deliberato la vendita in attuazione della legge sulla valorizzazione e dismissione del patrimonio immobiliare comunale, poi avvenuta a favore della BNP PARIBAS, che chiamò in causa.

Il Comune contestò l’applicabilità della L. n. 392 del 1978 non svolgendosi sull’area nessuna delle attività contemplate dalla L. n. 392 del 1978, art. 27 in quanto utilizzata come pertinenza di inquilini della società Immobiliare Lavinia proprietaria di immobili limitrofi in attesa della destinazione alle finalità di cui alla L. n. 448 del 2001, richiamata nel contratto, ed essendo esclusa la sublocazione.

Anche la terza chiamata contestò l’applicabilità della L. n. 392 del 1978 in quanto per espressa allegazione dell’attrice l’area era destinata a parcheggio delle auto dei suoi inquilini e dei loro clienti e dunque non già all’esercizio di un’autonoma attività commerciale bensì per le personali esigenze della conduttrice e dei suoi conduttori e perciò senza nessun collegamento funzionale con l’attività svolta dalla conduttrice.

Pertanto le controparti conclusero per la declaratoria di cessazione del contratto di locazione alla data del 18 gennaio 2011 “ad ogni effetto e conseguenza di legge”, specificando la terza chiamata, ai fini del contributo unificato, che la domanda era di mero accertamento.

Convertito il rito da ordinario in locatizio e concesso il termine per l’integrazione degli atti hic et inde ai sensi dell’art. 426 cod. proc. civ., la conduttrice limitò la domanda alla sostituzione – integrazione della clausola concernente la durata del contratto con quella legale ai sensi della L. n. 392 del 1978, artt. 27 e 28assumendo la non contestazione della circostanza dell’uso a parcheggio dell’area anche a favore dei propri inquilini esercenti attività commerciali e dei clienti di costoro, ed eccepì la decadenza delle domande e conclusioni del convenuto e del terzo in violazione dell’art. 167 c.p.c., comma 2, da applicare prima del mutamento del rito. La terza chiamata reiterò la domanda riconvenzionale di accertamento della scadenza del contratto il 18 gennaio 2011, ribadendo ai fini del contributo unificato che la domanda era di mero accertamento.

Con sentenza n. 6559/2012 il Tribunale di Milano dichiarò integralmente nullo il contratto per carenza dei presupposti previsti dalla L. n. 448 del 2001 non essendo l’area destinata ad utilizzazione pubblica o di rilevanza pubblica bensì inserita, secondo le norme di attuazione del P.R.C., in una zona con destinazione funzionale R/TA (zona residenziale con significativa presenza di terziario amministrativo), ma respinse la domanda attorea per inapplicabilità della L. n. 392 del 1978, art. 27,in quanto la destinazione ad uso commerciale dell’area era stata unilaterale e illegittima ed in violazione del divieto di sublocazione e della destinazione pattuita come esclusiva pertinenza degli immobili di proprietà della conduttrice. Quindi, dato atto della rinuncia dell’attrice a tutte le domande nei confronti del Comune e della BNP PARIBAS – prelazione ai sensi della L. n. 392 del 1978, artt. 38 e 39 opzione per la dismissione dell’area ai sensi del D.L. n. 351 del 2001 e del D.L.n. 269 del 2003, art. 3 bis – dichiarò la conduttrice occupante senza titolo dell’area di cui è causa, ma non ne ordinò il rilascio per tardività della relativa domanda da parte dell’acquirente BNP PARIBAS, proponibile separatamente sulla base della sentenza.

2. L’Immobiliare Lavinia s.r.l. impugnò dinanzi alla Corte d’Appello di Milano per: a) violazione dell’art. 1418 cod. civ. non avendo il Tribunale motivato la ragione della nullità dell’intero contratto perchè l’inadempimento contrattuale alla destinazione pattuita ne avrebbe se mai comportato la risoluzione; b) omessa applicazione della L. n. 392 del 1978, art. 80 secondo cui il regime applicabile è quello dell’uso prevalente – parcheggio dei propri dipendenti ed inquilini esercenti anche attività commerciale e quindi area a tale attività funzionalmente collegata – conosciuto dal locatore e dal terzo acquirente almeno fino dalla citazione e non contestato, nè avendo il locatore chiesto la tempestiva risoluzione del contratto per illegittimo mutamento della destinazione d’uso; c) violazione degli artt. 1339,1418 e 1419 c.c. e L. n. 392 del 1978, artt. 27,28 e 79 per omessa integrazione della clausola nulla concernente la durata quinquennale con la durata legale perchè non sussistevano i presupposti di cui alla L. n. 448 del 2001; d) omessa pronuncia sull’eccepita decadenza delle conclusioni del Comune tardivamente costituitosi prima del mutamento del rito e comunque carenza di interesse all’accertamento della data di rilascio per sopravvenuta alienazione dell’area; e) spese erroneamente non poste a carico della terza chiamata pur avendo il Tribunale riconosciuto la tardività della sua domanda di rilascio dell’area all’udienza di precisazione delle conclusioni.

Il Comune di Milano impugnò la sentenza chiedendo la validità del contratto e l’intervenuta scadenza.

BNP PARIBAS impugnò la dichiarata tardività della domanda di rilascio perchè implicita nel richiesto accertamento di scadenza della locazione ed esplicitata all’udienza di precisazione delle conclusioni e censurò la compensazione delle spese essendo stata dichiarata la nullità del titolo di occupazione dell’area.

3. Con sentenza n. 189/2015 la Corte d’Appello di Milano, qualificate mere difese le argomentazioni del Comune, ha respinto l’appello principale affermando la corretta dichiarazione di nullità dell’intero contratto per inapplicabilità della L. n. 448 del 2001 secondo la stessa prospettazione della conduttrice appellante – con conseguente irrilevanza della censura sulla legittimità della deroga da detta legge disposta alla L. n. 392 del 1978, in particolare per la durata del contratto – e non già per inadempimento all’uso convenuto in conseguenza della vietata sublocazione a terzi, e l’inammissibilità per tardività, essendo stata invocata per la prima volta in appello, dell’eccezione di decadenza del locatore ai fini dell’applicazione della L. n. 392 del 1978, art. 80; in parziale accoglimento dell’appello incidentale BNP PARIBAS REIM SGR p.a. ha liquidato a suo favore due terzi delle spese di primo e secondo grado rigettando la censura di erronea tardività della domanda di rilascio dell’area.

4. Ricorre per cassazione Immobiliare Lavinia s.r.l.. Hanno resistito il Comune di Milano e BNP PARIBAS REIM SGR p.a. che ha altresì proposto ricorso incidentale. il P.G. ha depositato requisitoria scritta chiedendo il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento dell’incidentale. I ricorrenti hanno depositato memoria.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

A.- Il primo e il quarto motivo del ricorso principale, connessi, sono preliminari.

A.1- Con il primo la ricorrente deduce: “Nullità della sentenza di appello e del procedimento per violazione del principio della domanda, del contraddittorio, della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, del diritto di difesa e del giusto processo. Extrapetizione. Violazione dell’art. 183 c.p.c., comma 4, artt. 99,101 e 112 c.p.c., art. 1421 c.c., art. 24 Cost., comma 2 e art. 111 Cost., commi 1, 2 e 6 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4 e art. 360 bis c.p.c., n. 2” per avere la Corte di merito confermato la nullità dell’intero contratto senza domanda di parte e senza instaurare il contraddittorio su tale nullità come prescritto dall’art. 101 c.p.c., comma 2 introdotto dalla L. n. 69 del 2009, con conseguente nullità della sentenza e del procedimento.

A.2- Con il quarto censura: “violazione dell’art. 1418 c.c., art. 1419 c.c., comma 2 e art. 1339 c.c., della L. n. 392 del 1978, artt. 27, 28 e 79 e art. 115 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, per aver la sentenza del giudice di secondo grado confermato la declaratoria della nullità dell’intero contratto in luogo della sola clausola n. 2, relativa alla durata quinquennale dello stesso, in difformità della L. n. 392 del 1978, art. 27 implicitamente richiamata dalla clausola n. 7 in relazione al recesso del locatore. L’uso del parcheggio anche a favore degli inquilini commerciali della conduttrice è stato ammesso dalle controparti e quindi era applicabile la L. n. 392 del 1978, art. 27 la cui disapplicazione è stata mascherata dal richiamo della L. n. 448 del 2001, inapplicabile alla fattispecie.

Il primo motivo è inammissibile.

Ed infatti, come rilevato anche dal P.G., se il giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità parziale del contratto rileva di ufficio la nullità totale, le parti, all’esito di tale dichiarazione, devono proporre appello per violazione dell’art. 101 cod. proc. civ. mancando il quale, l’accertamento contenuto nella sentenza di nullità totale del contratto è idoneo a produrre l’effetto di un giudicato preclusivo anche con riguardo alla nullità parziale.

Il quarto motivo è infondato.

Ed infatti da un lato a norma dell’art. 1419 cod. civ. la nullità dell’intero contratto esclude l’eterointegrazione delle clausole; dall’altro il contratto integralmente nullo in conseguenza della determinazione causale delle parti di elusione di disciplina imperativa (L. n. 392 del 1978) essendo in frode alla legge, non è suscettibile di convalida ai sensi dell’art. 1423 cod. civ..

B.- Con il secondo motivo lamenta: “Carenza e/o insufficienza della motivazione della sentenza in punto di nullità. Violazione dell’art. 111 Cost., comma 6, art. 132,n. 4, art. 429, comma 1 richiamato dagli artt. 437 e 447 bis c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4” non essendo desumibili dalla motivazione le ragioni della declaratoria di nullità dell’intero contratto nè la ritenuta diversa volontà delle parti ovvero la rilevanza, ai fini della nullità, dell’inadempimento all’obbligo di non sublocare l’area.

Il motivo è parte inammissibile e parte infondato in relazione alle considerazioni innanzi espresse e alla luce della motivazione della sentenza impugnata riassunta in narrativa.

C.- Con il terzo motivo censura: “Violazione e falsa applicazione della L. del 1978, art. 80 in relazione all’art. 437, comma 2 e art. 447 bis con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3” per aver la Corte d’appello ritenuto inammissibile, in quanto nuova, l’invocata disciplina del rapporto a norma della L. n. 392 del 1978, art. 80 per tacito consenso al mutamento dell’uso, norma da intendersi evocata in quanto applicabile alla fattispecie in concreto dedotta e non per avvalersi dell’eccezione di decadenza in esso contenuta, peraltro ricollegata ad un’azione di risoluzione mai proposta. Inoltre la concessione dei termini per la rilevata nullità dell’intero contratto avrebbe consentito in primo grado di chiedere tempestivamente l’applicazione di detta disciplina.

Il motivo è infondato.

Ed infatti, anche volendo ritenere che al contratto possa applicarsi l’art. 1424 cod. civ. non avendo un oggetto illecito poichè l’effettiva destinazione dell’area non rientra tra quelle previste dalla L. n. 448 del 2001 e che la richiesta di BNP PARIBAS e del Comune di validità del contratto stipulato, reiterata anche in appello, configuri un atto dispositivo del giudicato di nullità di esso, tempestivo quale primo momento utile successivo alla rilevata nullità di ufficio con la sentenza di primo grado (Cass. 17352 del 2017), tuttavia non sussistono i requisiti prescritti dall’art. 1424 cod. civ. per la conversione del contratto stipulato in una locazione soggetta alla disciplina della L. n. 392 del 1978 mancando non solo un rapporto di continenza tra il contratto nullo e quello in cui dovrebbe esser convertito, ma anche il comune orientamento delle parti a tale conversione.

Ed invero la più volte manifestata volontà, stragiudiziale e giudiziale, del Comune di non consentire il godimento dell’area locata oltre il quinquennio e l’esclusivo vantaggio personale della conduttrice Immobiliare Lavinia per un uso pertinenziale e cortilizio, anche secondo le sue dichiarazioni, esclude la possibilità della conversione in una locazione per l’esercizio dell’attività commerciale di parcheggio (Cass. 6384 del 1985, 2069 del 2004), ovvero funzionalmente complementare con l’attività della società Immobiliare Lavinia (Cass. 6200 del 1995), e quindi l’applicabilità della L. n. 392 del 1978, art. 27 come conseguenza della L. n. 392 del 1978, art. 80 perchè l’eventuale unilaterale modifica della destinazione d’uso, come già affermato dai giudici di merito, priva la richiesta conversione dell’elemento essenziale del comune orientamento delle parti verso tale empirico risultato, secondo il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto, stante la manifesta incongruenza degli effetti giuridici del negozio richiesto e le finalità perseguite con il contratto nullo, quali emergenti oggettivamente dallo stesso, sì da non giustificarsi la disciplina legale degli interessi delle parti in sostituzione di quella dalle stesse manifestata (Cass. 5451 del 1980, 2912 del 2002, 23145 del 2006, 6004 del 2008). Così integrata e corretta ai sensi dell’art. 384 c.p.c., u.c. la motivazione della sentenza impugnata, il motivo va respinto.

E.- Con il quinto motivo denuncia: “violazione dell’art. 167 c.p.c. e art. 171 c.p.c., comma 2 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Decadenza ed inammissibilità delle difese del Comune di Milano. Violazione dell’art. 100 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1 carenza di interesse sopravvenuta. Omissione di motivazione con violazione dell’art. 132 c.p.c., n. 4 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5” per non aver la Corte d’Appello pronunciato sull’eccezione di inammissibilità, improcedibilità, decadenza di tutte le domande del Comune per tardiva costituzione dello stesso, peraltro carente di interesse per aver venduto l’area.

Il motivo è inammissibile per mancata correlazione con la ratio decidendi (pag. 10 della sentenza impugnata) che ha qualificato mere difese tutte le argomentazioni svolte dal Comune in relazione alla durata del contratto.

Quanto poi alle altre argomentazioni del Comune in relazione alle altre domande attoree, dalla narrativa emerge la rinuncia ad esse della Immobiliare Lavinia con la memoria ai sensi dell’art. 426 c.p.c. e quindi la censura è infondata.

F.-. Con il sesto motivo la ricorrente rinvia ai motivi d’appello, mentre all’esame del settimo motivo con cui censura la liquidazione delle spese in violazione del principio della soccombenza di cui all’art. 91 c.p.c. della BNP Paribas stante la declaratoria di nullità del contratto e l’inammissibilità della domanda di rilascio dell’area, è pregiudiziale il ricorso incidentale con cui BNP Paribas lamenta: “In relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c.in relazione agli artt. 166,167,416 e 426 c.p.c.” nella parte in cui la sentenza impugnata ha confermato la tardività della domanda di rilascio dell’immobile, disapplicando l’orientamento di legittimità per cui nella domanda di accertamento della cessazione e/o risoluzione di un rapporto locatizio deve ritenersi implicitamente ricompresa quella di rilascio.

Il motivo è fondato.

Costituisce ius receptum il principio secondo il quale la domanda giudiziale deve essere interpretata dal giudice non solo nella sua letterale formulazione, ma anche nel suo sostanziale contenuto e con riguardo alle finalità perseguite dalla parte, in modo da comprendere le domande che si trovino in rapporto di connessione necessaria con il petitum e la causa petendi della domanda proposta, senza estenderne l’ambito di riferimento. Pertanto, anche a voler ritenere esclusa nella domanda di cessazione del contratto di locazione riproposta con la memoria di cui all’art. 426 cod. proc. civ. dalla BNP PARIBAS la richiesta di condanna al rilascio dell’area oggetto di causa avendo espressamente la stessa, come evidenziato in narrativa, specificato

che la domanda era di mero accertamento, l’istanza di rilascio espressamente riformulata da detta parte con l’appello incidentale non può esser ritenuta domanda nuova, vietata dall’art. 437 cod. proc. civ. e va quindi accolta.

G.- Concludendo va respinto il ricorso principale e accolto quello incidentale, con cassazione del relativo capo della sentenza impugnata.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2 può esser accolta l’istanza di rilascio dell’area occupata dalla società Immobiliare Lavinia.

Avuto riguardo all’esito finale della lite si compensano le spese dell’intero giudizio.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

PQM

La Corte rigetta il ricorso principale, accoglie l’incidentale. Cassa in relazione la sentenza impugnata e decidendo nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2 ordina alla s.r.l. Immobiliare Lavinia il rilascio dell’area occupata. Compensa tra tutte le parti le spese del giudizio di cassazione. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 15 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 10 ottobre 2017