Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23595 del 09/10/2017

Cassazione civile, sez. I, 09/10/2017, (ud. 12/07/2017, dep.09/10/2017),  n. 23595

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPPI Aniello – Presidente –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. NAZZICONE Loredana – rel. Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

Dott. FRAULINI Paolo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 5698/2012 proposto da:

Fallimento (OMISSIS) S.r.l., in persona del curatore C.A.,

elettivamente domiciliato in Roma, Via A. Locatelli n. 1, presso lo

studio dell’avvocato Valentino Roberto, rappresentato e difeso

dall’avvocato Sellitti Bruno, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Protom S.r.l. (già Protom S.p.a.), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via

E. Q. Visconti n. 20, presso lo studio dell’avvocato Ristuccia

Marianna, rappresentata e difesa dagli avvocati Barbagallo Corrado,

De Divitiis Paolo, giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2499/2011 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 06/07/2011;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

12/07/2017 dal Cons. Dott. LOREDANA NAZZICONE.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il Fallimento della (OMISSIS) s.r.l. propone ricorso per cassazione, sulla base di tre motivi, avverso la sentenza della Corte d’appello di Napoli che, in riforma della decisione di primo grado, ha revocato il decreto ingiuntivo di Euro 24.789,93, concesso in favore del fallimento, e condannato la Protom s.p.a. al pagamento della minor somma di Euro 496,01, oltre interessi legali dal 23 luglio 2012, quale corrispettivo per l’esecuzione di lavori.

La corte territoriale ha ritenuto, per quanto ora rileva, che: a) la notificazione dell’atto di appello ad opera dalla società debitrice, effettuata al difensore nel luogo, eletto nel ricorso monitorio, diverso da quello indicato nel giudizio di opposizione in primo grado, è nulla, ma essa è stata sanata ex art. 156 c.p.c., dalla tempestiva costituzione in giudizio del fallimento; b) l’opposizione al d.i., contrariamente all’assunto del giudice di primo grado, fu tempestiva, dovendosi calcolare il relativo termine dalla seconda notificazione del ricorso monitorio, con pedissequo decreto, avvenuta il 17 marzo 2006, posto che la prima notificazione, avvenuta il 1 marzo 2006 nei confronti della Protom s.r.l., fu dalla ex amministratrice unica legittimamente rifiutata (a differenza da quanto opinato dal giudice di primo grado), attesa l’intervenuta fusione per incorporazione della stessa nella Protom s.p.a. e la cancellazione della prima società in epoca anteriore all’entrata in vigore della riforma di cui al D.Lgs. n. 5 del 2003, dunque dovendosi essa ritenere ormai estinta; c) inoltre, l’opposizione ebbe efficacia sanante con riguardo all’ulteriore vizio del decreto ingiuntivo, emesso contro la Protom s.r.l., persona giuridica non più esistente; d) è ammissibile l’eccezione di compensazione formulata dall’opponente, non essendo la stessa riservata al giudice fallimentare, ed essa è fondata, avendo la società provato, ai sensi dell’art. 2710 c.c., l’esistenza del proprio credito, e residuando dunque un importo a favore del fallimento di soli Euro 496,01.

L’intimata si difende con controricorso, depositando pure la memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo, la ricorrente deduce la violazione o la falsa applicazione degli artt. 170 e 330 c.p.c., in quanto la notificazione dell’atto di appello al domicilio del difensore del fallimento, da lui indicato nel decreto monitorio, ne comportava l’inesistenza, non la mera nullità.

Con il secondo motivo, censura la violazione dell’art. 2504-bis c.c., in quanto erroneamente la corte d’appello ha ritenuto che l’incorporazione della società ingiunta fosse stata completata prima dell’entrata in vigore della riforma delle società, ma la prova non era stata fornita in primo grado.

Con il terzo motivo, deduce la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2704 c.c. e segg. e L. Fall., art. 56, avendo la corte territoriale ritenuto provato il credito avverso applicando l’art. 2710 c.c., mentre al fallimento, che non è un imprenditore, non sono opponibili le scritture contabili altrui ai sensi di tale disposizione; inoltre, nella specie esse non avevano data certa, dunque anche per tale motivo restando inopponibili alla procedura.

2. – Il primo motivo è infondato.

Questa Corte, a Sezioni Unite (Cass., sez. un., 20 luglio 2016, n. 14916), ha ritenuto condivisibilmente di restringere l’ambito di operatività della nozione di inesistenza della notificazione, che può essere affermata “in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità. Tali elementi consistono: a) nell’attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile 11 potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi ex lege, eseguita)”.

Ha aggiunto in particolare detta sentenza – sebbene con riguardo al ricorso per cassazione – che il luogo in cui la notificazione viene eseguita “non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell’atto, sicchè i vizi relativi alla sua individuazione, anche quando esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell’ambito della nullità dell’atto, come tale sanabile, con efficacia ex tunc, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione”.

Tali principi, applicati al caso di specie, conducono a ritenere conforme a diritto la decisione impugnata, laddove ha ritenuto sanata dalla costituzione del fallimento la notificazione al suo difensore dell’atto di appello, sebbene effettuata presso il domicilio eletto in primo grado, dove fu peraltro regolarmente ricevuta ad un addetto.

3. – Il secondo motivo è inammissibile la sua genericità, non contenendo gli elementi idonei ad individuarne i presupposti.

4. – Il terzo motivo è infondato.

Questa Corte ha chiarito che l’istituto probatorio, di cui all’art. 2710 c.c., non si estende all’organo concorsuale come tale considerato, mentre trova applicazione nel caso in cui una delle parti sia stata dichiarata fallita (o insolvente), quando si tratta di provare un rapporto obbligatorio sorto in periodo antecedente alla dichiarazione di fallimento e nel quale l’organo concorsuale sia subentrato (Cass. 22 marzo 2013, n. 7285; nonchè Cass. 10081/2011; Cass. 1543/2006; Cass. 28299/2005; cfr., più di recente, Cass., ord. 31 maggio 2017, n. 13762; 21 novembre 2016, n. 23630).

5. – Le spese seguono la soccombenza.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese, liquidate in Euro 3.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfetarie al 1% ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 12 luglio 2017.

Depositato in Cancelleria il 9 ottobre 2017