Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23569 del 09/10/2017


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Cassazione civile, sez. II, 09/10/2017, (ud. 14/09/2017, dep.09/10/2017),  n. 23569

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – rel. Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso proposto da:

P.O., rappresentata e difesa, per procura speciale a margine

del ricorso, dagli Avvocati Renato Sirna ed Elisa Bonzani e Achille

Chiappetti, nonchè, per procura speciale notarile, dall’Avvocato

Giovanni Arieta, elettivamente domiciliata in Roma, via Paolo Emilio

n. 7, presso lo studio dell’Avvocato Achille Chiappetti;

– ricorrente –

contro

COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA – CONSOB, in persona

del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati

Fabio Biagianti, Maria Letizia Ermetes e Rocco Vampa, con domicilio

eletto presso la propria sede in Roma, via Giovanni Battista

Martini, n. 3;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Brescia n. 407/2009 in

data 31 marzo 2009.

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 14

settembre 2017 dal Consigliere Dott. Marrone;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del

ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale;

uditi gli Avvocati Giovanni Arieta, Achille Chiappetti, Fabio

Biagianti e Rocco Vampa.

Fatto

FATTO E DIRITTO

PREMESSA.

1. – Il Collegio è investito dell’esame di un ricorso proposto contro una sentenza con cui la Corte d’appello di Brescia ha rigettato l’opposizione a un provvedimento sanzionatorio adottato dalla Commissione nazionale per le società e la Borsa – CONSOB in fattispecie di abuso di informazioni privilegiate commesso dall’insider secondario.

Con tale provvedimento sanzionatorio la CONSOB ha applicato la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 787.744, la sanzione accessoria dell’interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di nove mesi nonchè la confisca per equivalente di beni di proprietà del trasgressore per un valore di Euro 6.352.002.

La violazione sanzionata è stata commessa nell’anno 2002, quando l’abuso di informazioni privilegiate dell’insider secondario costituiva reato ai sensi del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 180, comma 2 (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria – TUF).

La pena comminata per tale reato era la reclusione fino a due anni e la multa da venti a seicento milioni di Lire. Era inoltre prevista la confisca diretta dei mezzi, anche finanziari, utilizzati per commettere il reato e dei beni che ne costituiscono il profitto (salvo che essi appartenessero a persona estranea al reato).

La L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 9 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2004) ha depenalizzato tale condotta, trasformandola in illecito amministrativo; contestualmente, riformulando l’art. 187-bis del TUF, ne ha previsto la punizione con una sanzione pecuniaria da Euro ventimila a Euro tre milioni (sanzione poi quintuplicata dalla L. 28 dicembre 2005, n. 262, art. 39, comma 3, recante “Disposizioni per le tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”), nonchè – ove non sia possibile la confisca diretta – con la confisca per equivalente, disciplinata dall’art. 187-sexies del TUF.

In particolare, della stessa L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, ha aggiunto che, limitatamente agli illeciti depenalizzati, la confisca per equivalente si applica anche alle violazioni commesse anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 62 del 2005, purchè il procedimento penale non sia stato definito.

2. – All’esito dell’udienza pubblica svoltasi il 5 giugno 2015, questa Corte, con ordinanza 14 settembre 2015, n. 18025, ha sollevato questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-sexies e della L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, in riferimento all’art. 3 Cost., art. 25 Cost., comma 2 e art. 117 Cost., comma 1, quest’ultimo in relazione all’art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-sexies e della L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, sono stati censurati nella parte in cui prevedono che la confisca per equivalente si applica anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della L. n. 62 del 2005, che le ha depenalizzate.

3. – La Corte costituzionale, con sentenza n. 68 del 2017, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale.

La Corte costituzionale ha ritenuto:

– inammissibile la questione sollevata in riferimento all’art. 3 Cost., perchè priva di motivazione;

– inammissibile la questione avente per oggetto del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-sexies, perchè tale disposizione non ha la portata lesiva che il giudice rimettente le attribuisce. Infatti ha sottolineato il giudice delle leggi – “la norma in questione si limita a disciplinare la confisca per equivalente, mentre è soltanto alla L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, che va attribuita la scelta del legislatore di rendere questo istituto di applicazione retroattiva, dando così luogo al dubbio di costituzionalità che ha animato il giudice a quo”;

– inammissibile la questione di costituzionalità della L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, perchè basata “su un erroneo presupposto interpretativo”, ossia “sulla base di una considerazione parziale della complessa vicenda normativa verificatasi nel caso di specie”. L’ordinanza di rimessione ha “omesso di tenere conto del fatto che la natura penale, ai sensi dell’art. 7 della CEDU, del nuovo regime punitivo previsto per l’illecito amministrativo comporta un inquadramento della fattispecie nell’ambito della successione delle leggi nel tempo e demanda al rimettente il compito di verificare in concreto se il sopraggiunto trattamento sanzionatorio, assunto nel suo complesso e dunque comprensivo della confisca per equivalente, si renda, in quanto di maggior favore, applicabile al fatto pregresso, ovvero se esso in concreto denunci un carattere maggiormente afflittivo. Soltanto in quest’ultimo caso, la cui verificazione spetta al giudice a quo accertare e adeguatamente motivare, potrebbe venire in considerazione un dubbio sulla legittimità costituzionale della L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, nella parte in cui tale disposizione prescrive l’applicazione della confisca di valore e assoggetta pertanto il reo a una sanzione penale, ai sensi dell’art. 7 della CEDU, in concreto più gravosa di quella che sarebbe applicabile in base alla legge vigente all’epoca della commissione del fatto”.

4. – Ripreso il processo e discussa la causa all’udienza del 14 settembre 2017, con la presente ordinanza di rimessione la Corte di cassazione propone, nell’ambito dello stesso giudizio a quo, una nuova questione di legittimità costituzionale, nei termini di seguito precisati, limitandola alla L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, reimpostando il petitum e integrando la motivazione dell’ordinanza di rinvio sì da eliminare i vizi e le lacune riscontrati dalla Corte costituzionale, e che avevano impedito l’esame nel merito del dubbio sollevato.

DESCRIZIONE DEI FATTI DI CAUSA.

1. – In data 8 gennaio 2003 il Presidente della CONSOB ha segnalato alla Procura della Repubblica di Milano il presunto reato di abuso di informazioni privilegiate – di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 180 – per avere G.E., P.O., Ga.Ma., B.E., L.R., C.A. e S.O. acquistato obbligazioni UNIPOL 2000-2005 2,25% e UNIPOL 20002005 3,75%, nel corso dell’anno 2002.

Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 10597 del 19 ottobre 2005, ha prosciolto gli imputati (ad eccezione di G.E.) in ragione della depenalizzazione del reato contestato, avvenuta a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 62 del 2005, e ha trasmesso gli atti alla CONSOB.

La CONSOB, ritenuta accertata la violazione di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, comma 4, dopo aver disposto a carico di Ornella Pozzi la misura del sequestro di beni di sua pertinenza, fino al raggiungimento del valore equivalente al prodotto dell’illecito, ha applicato a carico del medesimo la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 787.744, la sanzione accessoria dell’interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di nove mesi del D.Lgs. n. 58 del 1998, ex art. 187-quater, nonchè, ai sensi dell’art. 187-sexies dello stesso TUF, la confisca di beni di sua proprietà per un valore di Euro 6.352.002.

2. – P.O. ha proposto opposizione dinanzi alla Corte d’appello di Brescia; la CONSOB si è costituita e ha chiesto il rigetto dell’opposizione.

3. – Con sentenza depositata il 17 febbraio 2009, l’adita Corte d’appello ha rigettato l’opposizione.

La Corte territoriale ha escluso che la depenalizzazione abbia portato ad un aggravio della sanzione applicata alla P., rilevando che la nuova disciplina, conseguente alla riforma del 2005, è più favorevole rispetto alla precedente, giacchè la condotta integra un illecito amministrativo punito con una sanzione amministrativa pecuniaria e non più un delitto per il quale era prevista anche la pena della reclusione. La Corte di Brescia ha altresì escluso l’incostituzionalità della retroattività della confisca per equivalente, e ciò data la sua natura amministrativa. I principi di legalità e di irretroattività – hanno affermato i giudici di appello – sono oggetto di copertura costituzionale soltanto per la materia penale, sicchè il legislatore, quanto all’illecito depenalizzato di abuso di informazioni privilegiate, ben può prevedere lo strumento della confisca per equivalente anche per i comportamenti precedenti alla entrata in vigore della L. n. 62 del 2005, non configurandosi in tal modo nessuna violazione della L. 24 novembre 1981, n. 689.

4. – Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello P.O. ha proposto ricorso, affidato a nove motivi.

La CONSOB ha resistito con controricorso e, a sua volta, ha proposto ricorso incidentale condizionato, affidato a tre motivi.

La ricorrente principale ha resistito con controricorso al ricorso incidentale.

5. – Con il primo motivo di ricorso la P. denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, artt. 3, 5 e 11 e del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, comma 5, così come introdotto dalla L. n. 62 del 2005, art. 9. Nel ritenere legittima la sanzione pecuniaria applicata dalla CONSOB, la Corte d’appello avrebbe addebitato a ciascun incolpato la complessiva operazione di acquisto delle obbligazioni, così prescindendo dal piano individuale di valutazione della gravità della condotta e dell’elemento soggettivo, apprezzando una gravità d’insieme della condotta in spregio al principio della responsabilità personale e della rilevanza della personalità dell’agente e delle sue condizioni economiche ai fini della determinazione della sanzione.

Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, in relazione della L. n. 689 del 1981, artt. 3,5 e 12,nonchè omessa e contraddittoria motivazione. La censura si riferisce alla dichiarata sussistenza, da parte della Corte d’appello, di un concorso di persone nel medesimo illecito, pur se nella ricostruzione della vicenda la stessa Corte ha rilevato che le condotte significative erano state poste in essere prevalentemente dalla Ga. (assistente dello G.). In sostanza, la Corte d’appello si sarebbe limitata a indagare in ordine alla unitarietà del contesto temporale e spaziale nel quale maturarono gli eventi, desumendone la sostanziale riferibilità della condotta ad un unico agente, ma imputando l’illecito a più persone in asserito concorso tra loro.

Con il terzo motivo la P. deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 117 e 97 Cost., con riguardo alla direttiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio; solleva altresì questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, per violazione degli artt. 117 e 97 Cost., in relazione alla direttiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, con relativa istanza di rimessione della questione alla Corte costituzionale, nonchè contraddittoria motivazione sul punto. Il ricorrente si duole del fatto che la Corte d’appello abbia ritenuto “congrua e adeguata” la misura della sanzione pecuniaria irrogata dalla CONSOB in suo danno, e sostiene che vi sarebbe stata la violazione dei principi del diritto comunitario, vincolanti per il giudice nazionale ex art. 117 Cost., comma 1. In particolare, il ricorrente rileva che nel mentre la citata direttiva prescrive che le sanzioni siano sufficientemente dissuasive e che a tal fine debbano essere proporzionate alla gravità della violazione e agli utili realizzati e applicate coerentemente (considerando n. 38), e tiene distinte le ipotesi in cui la provenienza dell’informazione sia legata a una professione o a una funzione e quella in cui la fonte sia connessa allo svolgimento di attività criminali (considerando n. 17) ovvero ancora l’ipotesi in cui l’abuso delle informazioni venga effettuato sapendo o dovendo sapere del loro carattere privilegiato (considerando n. 18), il legislatore nazionale avrebbe accomunato nell’unico trattamento sanzionatorio più condotte di abuso di informazioni privilegiate diverse tra loro. L’art. 187-bis del TUF – rileva il ricorrente – prevede la medesima sanzione edittale per l’insider primario, per l’insider in grado di operare a seguito di attività delittuose, per gli insider secondari che agiscono con la consapevolezza della natura privilegiata della informazione della quale dispongono e per gli insider secondari che agiscono con colpa, dovendo conoscere in base all’ordinaria diligenza il carattere privilegiato della informazione. Inoltre, a tutte le categorie considerate viene applicato lo stesso regime di aggravamento della sanzione (comma 5).

Con il quarto mezzo la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-sexies, comma 2, per avere la Corte d’appello disatteso il principio tempus regit actum, avendo applicato retroattivamente l’istituto della confisca per equivalente di cui alla L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, vale a dire una normativa meno favorevole per l’autore della condotta rispetto a quella vigente al momento della commissione del fatto.

Il quinto motivo riguarda la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-sexies, comma 2 e della L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, anche in relazione agli artt. 3 e 25 Cost.. Con esso la ricorrente eccepisce l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 187-sexies, comma 2, del TUF e della L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, in relazione agli artt. 3 e 25 Cost. e all’art. 117 Cost., per violazione dell’art. 7 della CEDU. Secondo il ricorrente, la confisca per equivalente difetterebbe della finalità di prevenzione tipica delle misure di sicurezza, essendo diretta a privare il reo di qualsiasi beneficio economico derivante dal comportamento criminoso, aggredendo anche beni manchevoli del carattere della pericolosità e della pertinenza con l’illecito stesso.

Con il sesto motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 187-octies, comma 3, lett. d), del TUF e della L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, prospettando l’illegittimità costituzionale del combinato disposto degli articoli ora richiamati, in relazione agli artt. 3,25 e 117 Cost., quest’ultimo come conseguenza della violazione dell’art. 7 CEDU, con relativa istanza di rimessione alla Corte costituzionale. La complessiva doglianza si riferisce alla natura di “misura penale a carattere preventivo” del sequestro dei beni che possono formare oggetto di confisca ex art. 187-sexies del TUF, con la conseguente illegittimità della applicazione retroattiva dell’istituto, nonchè all’incompetenza dell’Ufficio di Procura della Repubblica che ha disposto l’autorizzazione del sequestro per equivalente.

Con il settimo motivo di ricorso la P. deduce violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 1 ed eccepisce l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-sexies, comma 2 e della L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, per violazione dell’art. 3 Cost. e dei principi di ragionevolezza, legalità e irretroattività delle sanzioni amministrative della L. n. 689 del 1981, ex art. 1.

L’ottavo mezzo concerne la denuncia di violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, comma 5 e art. 187-sexies, comma 2, anche in relazione ai principi sanciti nella direttiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio: Con esso viene eccepita l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-sexies, anche in combinato disposto con l’art. 187-bis dello stesso D.Lgs., per violazione dell’art. 117 Cost..

Con il nono motivo di ricorso la P. denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, anche in combinato disposto con l’art. 187-sexies, comma 2, TUF, in relazione all’art. 14 della direttiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio; solleva questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-sexies, anche in combinato disposto con il citato art. 187-bis, per violazione degli artt. 117,3 e 97 Cost.. A conclusione del motivo il ricorrente formula il quesito di diritto se, in sede di determinazione della sanzione dell’illecito di abuso di informazioni privilegiate, di cui all’art. 187-bis del testo unico della finanza, l’autorità irrogante debba attenersi – alla stregua di quanto disposto dall’art. 14 della direttiva 2003/6/CE – anche al rispetto del criterio della proporzionalità delle sanzioni in concreto applicate, e se queste ultime debbano intendersi come il complesso delle penalità amministrative irrogate all’insider, ivi compresa la misura della confisca per equivalente.

6. – Il ricorso incidentale condizionato della CONSOB è affidato a due motivi.

Con il primo motivo, la CONSOB denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, artt. 19, 20, 22 e 23, art. 100 c.p.c. e del D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 187-sexies, 187-septies e 187-octies, nonchè violazione dei principi generali in tema di interesse ad agire, legitimatio ad processum e principio della domanda, criticando la sentenza nel capo in cui la Corte d’appello ha esaminato il motivo di opposizione relativo al sequestro, pur reputandolo infondato in relazione a ciascuna censura sollevata da parte ricorrente.

Con il secondo motivo di ricorso incidentale, la CONSOB denuncia altra violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, artt. 19, 20, 22 e 23, art. 100 c.p.c. e del D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 187-sexies, 187-septies e 187-octies, nonchè violazione dei principi generali in tema di interesse ad agire, legitimatio ad processum e principio della domanda, sostenendo l’inammissibilità del motivo inerente al sequestro sotto il diverso profilo della carenza di interesse, per la ricorrente, nel formulare un motivo di opposizione avente ad oggetto vizi propri del sequestro, non idonei a confutare il successivo potere, riservato alla CONSOB, di emanare il provvedimento di confisca.

RITENUTO IN DIRITTO.

1. – Con il provvedimento sanzionatorio adottato dalla CONSOB è stata applicata, oltre alla sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 787.744 e alla sanzione accessoria dell’interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di nove mesi, la misura della confisca per equivalente di beni di proprietà del trasgressore per un valore di Euro 6.352.002, giudicata legittima dalla Corte d’appello.

Tra i motivi di ricorso per cassazione vi è la illegittimità dell’applicazione della misura della confisca per equivalente, introdotta dalla L. n. 62 del 2005, perchè i fatti sono stati commessi in epoca anteriore all’entrata in vigore di tale legge.

La premessa da cui muove la ricorrente è che la confisca per equivalente abbia natura, non di misura di sicurezza con finalità preventive, ma di misura con connotati sostanzialmente sanzionatori afflittivi, sicchè la stessa non potrebbe trovare applicazione se non con riguardo a illeciti amministrativi commessi dopo la entrata in vigore della L. n. 62 del 2005; essa sarebbe quindi inapplicabile nel caso di specie, in quanto i fatti di insider trading contestati sono stati commessi nel 2002.

2. – Il Collegio esclude di poter giungere già in via interpretativa a dichiarare l’illegittimità della misura della confisca.

Infatti, la pretesa della ricorrente di affermare la non applicabilità, nel caso di specie, della confisca per equivalente di cui all’art. 187-sexies del TUF, trova un ostacolo letterale insuperabile nella disposizione di cui alla L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, il quale prevede espressamente l’applicabilità delle disposizioni della parte 5, titolo 1-bis, del Testo Unico approvato con il D.lgs. n. 58 del 1998 “anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della legge che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento penale non sia stato definito”.

3. – Ritiene questo giudice a quo che nondimeno si ponga, in riferimento all’art. 3 Cost., art. 25 Cost., comma 2 e art. 117 Cost., comma 1, quest’ultimo in relazione all’art. 7 della CEDU, un dubbio di legittimità costituzionale della L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, nella parte in cui prevede che la confisca per equivalente, disciplinata dall’art. 187-sexies del TUF, si applica, allorchè il procedimento penale non sia stato definito, anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa L. n. 62 del 2005, che le ha depenalizzate introducendo l’autonomo illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate, configurato ora dall’art. 187-bis del TUF -, e ciò pur quando il complessivo trattamento sanzionatorio generato attraverso la depenalizzazione sia in concreto meno favorevole di quello applicabile in base alla legge vigente al momento della commissione del fatto.

4. – Occorre premettere che la misura della confisca per equivalente in questione ha un contenuto sostanzialmente afflittivo, che eccede la finalità di prevenire la commissione di illeciti, perchè non colpisce beni in “rapporto di pertinenzialità” con l’illecito.

La giurisprudenza delle Sezioni penali di questa Corte è univoca in tal senso con riferimento alle disposizioni che prevedono la confisca per equivalente quale misura applicabile a seguito della commissione di specifici reati per i quali la detta misura è espressamente prevista. Cass. pen., Sez. 2, n. 31988 del 2006 ha così affermato che, nel caso in cui il delitto di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche sia costituito da più violazioni commesse prima e dopo l’entrata in vigore della legge che ha previsto per detto reato l’applicazione della confisca per equivalente, questa misura può riguardare esclusivamente le violazioni commesse successivamente all’entrata in vigore della legge stessa. In questa medesima direzione, Cass. pen., Sez. U., n. 18374 del 2013 ha affermato che la confisca per equivalente, introdotta per i reati tributari dalla L. n. 244 del 2007, art. 1, comma 143, ha natura eminentemente sanzionatoria e, quindi, non essendo estensibile ad essa la regola dettata per le misure di sicurezza dall’art. 200 c.p., non si applica ai reati commessi anteriormente all’entrata in vigore della legge citata.

Soprattutto, è la giurisprudenza della Corte costituzionale a riconoscere la natura prevalentemente afflittiva e sanzionatoria di questa peculiare forma di confisca. Le ordinanze n. 97 del 2009 e n. 301 del 2009 hanno infatti affermato che la confisca per equivalente prevista dall’art. 322-ter c.p., non può avere natura retroattiva, perchè “in ragione della mancanza di pericolosità dei beni che ne costituiscono oggetto, unitamente all’assenza di un rapporto di pertinenzialità (inteso come nesso diretto, attuale e strumentale) tra il reato ed i beni” – dà luogo a una misura “eminentemente sanzionatoria, tale da impedire l’applicabilità a tale misura patrimoniale del principio generale della retroattività delle misure di sicurezza, sancito dall’art. 200 c.p.”. E – con specifico riferimento alla confisca per equivalente prevista dall’art. 187-sexies del TUF – la sentenza n. 68 del 2017 ha già statuito che “(e)ssa si applica a beni che non sono collegati al reato da un nesso diretto, attuale e strumentale, cosicchè la privazione imposta al reo risponde ad una finalità di carattere punitivo, e non preventivo”, precisando che “lo stesso legislatore si mostra consapevole del tratto afflittivo e punitivo proprio della confisca per equivalente, al punto da non prevederne la retroattività per i fatti che continuano a costituire reato (D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187)”.

4.1. – La soluzione, ad avviso del Collegio, non muta in considerazione del fatto che, nella specie, la confisca per equivalente è prevista quale sanzione accessoria per un illecito amministrativo.

Infatti, alla confisca per equivalente prevista per l’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate deve essere assegnata natura penale ai sensi dell’art. 7 della CEDU, in quanto essa svolge “con tratti di significativa afflittività una funzione punitiva” (Corte Cost., sentenza n. 68 del 2017).

Del resto, le nozioni di sanzione penale e di sanzione amministrativa non possono essere desunte, semplicemente, dal nomen iuris utilizzato da legislatore, nè dall’autorità chiamata ad applicarla, ma devono essere ricavate, in concreto, tenuto conto delle finalità e della portata del precetto sanzionatorio di volta in volta contemplato. La preoccupazione di evitare che singole scelte compiute da taluni degli Stati aderenti alla Convenzione, nell’escludere che un determinato illecito ovvero una determinata sanzione restrittiva appartengano all’ambito penale, possano determinare un surrettizio aggiramento delle garanzie individuali che la CEDU riserva alla materia penale, è alla base dell’indirizzo interpretativo che, fin dalle sentenze 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi, e 21 febbraio 1984, ozturk contro Germania, ha portato la Corte di Strasburgo all’elaborazione di propri criteri, in aggiunta a quello della qualificazione giuridico-formale attribuita nel diritto nazionale, al fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della relativa sanzione. Tali criteri sono stati individuati nella rilevante severità della sanzione, nell’elevato importo di questa inflitto in concreto e comunque astrattamente irrogabile, nelle complessive ripercussioni sugli interessi del condannato, nella finalità sicuramente repressiva.

E, proprio in applicazione di quei criteri, la stessa Corte europea (sentenza 307A/1995, Welch c. Regno Unito) ha ritenuto assistita dalla garanzia dell’art. 7 della Convenzione l’applicazione di una confisca di beni riconducibile proprio ad un’ipotesi di confisca per equivalente; e (sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens c. Italia) ha riconosciuto carattere penale alle sanzioni per insider trading qualificate dal nostro diritto interno come amministrative.

Va inoltre ricordato che la Corte costituzionale, con riferimento all’applicazione retroattiva di disposizioni che introducono sanzioni amministrative, ha richiamato, con la sentenza n. 104 del 2014, il principio, già enunciato dalla sentenza n. 196 del 2010, secondo il quale tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto. Si tratta di un principio di derivazione convenzionale, ma desumibile anche dall’art. 25 Cost., comma 2: infatti, il precetto costituzionale – data l’ampiezza della sua formulazione – “può essere interpretato nel senso che ogni intervento sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la funzione di prevenzione criminale (e quindi non sia riconducibile – in senso stretto – a vere e proprie misure di sicurezza), è applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente al momento della commissione del fatto sanzionato” (sempre sentenze n. 196 del 2010 e n. 104 del 2014).

Deve inoltre aggiungersi che, come ha chiarito la Corte costituzionale (sentenze n. 49 del 2015, n. 68 del 2017 e n. 109 del 2017), le sanzioni che il legislatore costruisce come amministrative restano tali nel nostro ordinamento, ma sono ulteriormente assistite dallki garanzie previste dall’art. 7 della CEDU ove abbiano carattere sostanzialmente penale alla luce della Convenzione. L’adozione di criteri sostanziali per la definizione della materia penale è funzionale ad una più ampia garanzia dell’individuo: essa si muove infatti “nel segno dell’incremento delle libertà individuali, e mai del loro detrimento (…), come invece potrebbe accadere nel caso di un definitivo assorbimento dell’illecito amministrativo nell’area di ciò che è penalmente rilevante” (sentenza n. 68 del 2017).

5. – Ad avviso del Collegio, è l’intero trattamento sanzionatorio introdotto dalla legge di depenalizzazione per l’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate di cui al nuovo art. 187-bis del TUF a rivestire natura sostanzialmente penale, integrando esso i caratteri di afflittività delineati dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, dato l’elevato importo della sanzione prevista.

6. – Ritiene questo giudice a quo che la confisca per equivalente sia legittimamente applicabile ai fatti pregressi di abuso di informazioni privilegiate, senza dar luogo a dubbi di costituzionalità, solo quando il nuovo trattamento sanzionatorio per l’illecito depenalizzato, complessivamente e unitariamente considerato, possa ritenersi non peggiorativo rispetto a quello precedentemente previsto.

Invero, come ha chiarito la Corte costituzionale con la richiamata sentenza n. 68 del 2017, “il passaggio dal reato all’illecito amministrativo, quando quest’ultimo conserva natura penale ai sensi dell’art. 7 della Convenzione, permette l’applicazione retroattiva del nuovo regime punitivo soltanto se è più mite di quello precedente. In tal caso, infatti, e solo in tal caso, nell’applicazione di una pena sopravvenuta, ma in concreto più favorevole, non si annida alcuna violazione del divieto di retroattività, ma una scelta in favore del reo”. Non in ogni caso è, quindi, costituzionalmente vietato applicare retroattivamente la confisca per equivalente. “Infatti, qualora il complessivo trattamento sanzionatorio generato attraverso la depenalizzazione, nonostante la previsione di tale confisca, fosse in concreto più favorevole di quello applicabile in base alla pena precedentemente comminata, non vi sarebbero ostacoli costituzionali a che esso sia integralmente disposto”.

6.1. – Il dubbio di legittimità costituzionale risiede invece nella previsione di applicabilità – assoluta, incondizionata e inderogabile della confisca per equivalente, quand’anche il complessivo risultato sanzionatorio risultante dalla riforma sia in concreto meno favorevole per il trasgressore rispetto a quello che sarebbe applicabile in base alla legge vigente all’epoca della commissione del fatto.

7. – Al fine di stabilire quale sia il trattamento più favorevole in tema di successione di leggi incriminatrici nel tempo, la giurisprudenza penale di questa Corte ha enunciato i seguenti principi:

– la disposizione più favorevole deve essere individuata tenendo conto della disciplina nel suo complesso e non di singoli e specifici aspetti della stessa (Cass. pen., Sez. 3, sentenza n. 14198 del 2016);

– deve aversi riguardo al complessivo trattamento sanzionatorio scaturente dall’applicazione della legge preesistente o di quella sopravvenuta senza che si possa procedere ad una combinazione delle disposizioni più favorevoli della nuova legge con quelle più favorevoli della vecchia, in quanto ciò comporterebbe la creazione di una terza legge, diversa sia da quella abrogata, sia da quella in vigore, occorrendo invece applicare integralmente quella delle due che, nel suo complesso, risulti, in relazione alla vicenda concreta oggetto di giudizio, più vantaggiosa per il reo (Cass. pen., Sez. 3, n. 23274 del 2004);

– l’individuazione del regime di maggior favore per il reo ai sensi dell’art. 2 c.p., deve essere operata in concreto, comparando le diverse discipline sostanziali succedutesi nel tempo (Cass. pen., Sez. 4, n. 49754 del 2014).

7.1. – Va precisato che il principio dell’efficacia retroattiva della norma sopravvenuta più favorevole implica che, qualora questa sia in concreto meno favorevole, debba applicarsi la precedente, ancorchè non più in vigore.

Ciò non può accadere nel caso della depenalizzazione, perchè all’autorità amministrativa non è consentito in alcun modo applicare la sanzione penale, anche se in ipotesi più favorevole rispetto a quella amministrativa (sostanzialmente penale).

Inoltre, il giudice penale, in presenza di un’ipotesi di successione di leggi penali nel tempo, nell’individuare quale trattamento in concreto si presenti più favorevole, deve tenere conto di tutti gli istituti propri del diritto penale, quali la sospensione condizionale della pena, la conversione della pena detentiva in pena pecuniaria, l’indulto, la prescrizione del reato.

Nel caso in esame, pertanto, il confronto tra le diverse discipline non può che assumere un carattere peculiare, trattandosi di ordinamenti sanzionatori diversi, l’uno penale e l’altro amministrativo, che possono essere posti sullo stesso piano solo perchè il secondo va considerato sostanzialmente penale alla stregua della convenzione EDU.

7.2. – Ora, ponendo a raffronto i due quadri sanzionatori in successione, emerge quanto segue.

Il complessivo trattamento sanzionatorio per il delitto di abuso di informazioni privilegiate, previsto al momento della commissione del fatto del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 180, era della reclusione fino a due anni, congiunta con la multa da venti a seicento milioni di lire, cui doveva aggiungersi la confisca soltanto in forma diretta.

La condanna, inoltre, ai sensi ai sensi del medesimo D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 182 (allora vigente), comportava sempre l’applicazione delle pene accessorie previste dagli artt. 28,30,32-bis e 32-ter c.p., per una durata non inferiore a sei mesi e non superiore a due anni, nonchè la pubblicazione della sentenza su almeno due quotidiani, di cui uno economico, a diffusione nazionale.

Era prevista, inoltre, la possibilità per il giudice di aumentare la multa fino al triplo quando, per la rilevante offensività del fatto, le qualità personali del colpevole o l’entità del profitto che ne era derivato, essa appariva inadeguata anche se applicata nel massimo.

Il trattamento sanzionatorio di cui della L. n. 62 del 2005, art. 9, consiste, invece, nella sanzione amministrativa pecuniaria da Euro ventimila a Euro tre milioni di cui del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis (non potendosi tener conto dell’ulteriore modifica apportata dalla L. n. 262 del 2005, art. 39, comma 3, che ha quintuplicato la sanzione).

Anche in questo caso del citato art. 187-bis, il comma 5, prevede che le sanzioni possano essere aumentate fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall’illecito quando, per le qualità personali del colpevole ovvero per l’entità del prodotto o del profitto conseguito dall’illecito, esse appaiono inadeguate anche se applicate nel massimo.

Inoltre ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-quater, sono previste le sanzioni amministrative accessorie della perdita temporanea dei requisiti di onorabilità per gli esponenti aziendali ed i partecipanti al capitale dei soggetti abilitati, delle società di gestione del mercato, nonchè per i revisori e i promotori finanziari e, per gli esponenti aziendali di società quotate, dell’incapacità temporanea ad assumere incarichi di amministrazione, direzione e controllo nell’ambito di società quotate e di società appartenenti al medesimo gruppo di società quotate per una durata non inferiore a due mesi e non superiore a tre anni.

Infine, ai sensi del successivo art. 187-sexies, è prevista l’ulteriore sanzione accessoria della confisca del prodotto o del profitto dell’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo e, qualora non sia possibile eseguire tale confisca, la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente.

7.2. – Nei fenomeni di depenalizzazione finora non si è mai posto il problema dell’applicabilità del principio di retroattività della norma più favorevole: essendosi, da un lato, sempre ritenuto che tale principio non trovi applicazione nel campo delle sanzioni amministrative, ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 1 e presumendosi, dall’altro, che il trattamento sanzionatorio successivo, per la sua stessa natura amministrativa, sia sempre da considerare più favorevole rispetto a quello precedente, avente natura penale.

Anche in questo caso, con la L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, il legislatore ordinario muove dalla presunzione che la sanzione amministrativa sia sempre più favorevole di quella penale, perchè soltanto quest’ultima ha un contenuto stigmatizzante e normalmente ha o può avere un’incidenza sulla libertà personale.

Ma si tratta di una postulato che non è esatto in assoluto, e che non lo è nell’ipotesi all’esame del Collegio rimettente.

L’affermazione secondo la quale la pena detentiva deve sempre considerarsi come più gravosa rispetto a quella pecuniaria trova significative eccezioni nei casi in cui la stessa pena detentiva non possa essere eseguita per effetto dell’applicazione di altri istituti, come, ad esempio, la sospensione condizionale della pena ex art. 163 c.p. e segg.. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, in tema di successione di leggi penali, con riguardo ai reati attribuiti alla competenza del giudice di pace (nella specie si trattava del delitto di lesioni), non può applicarsi il trattamento sanzionatorio previsto dal D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 52, ancorchè in linea di principio più favorevole, qualora sia stata concessa la sospensione condizionale della pena, in quanto il successivo art. 60, escludendo esplicitamente la concessione del beneficio della pena sospesa, rende in concreto le nuove disposizioni meno favorevoli all’imputato (Cass. pen., Sez. 5, n. 7215 del 2006; Cass. pen., Sez. 5, n. 46793 del 2004).

7.3. – Deve precisarsi che, nella specie, non emerge dagli atti l’esistenza di situazioni impeditive della concessione, in favore della ricorrente, della sospensione condizionale della pena.

Dunque, nei suoi confronti, la pena detentiva di due anni di reclusione era ragionevolmente destinata a rimanere condizionalmente sospesa, e quindi non eseguita, o, qualora fosse rimasta nel limite di sei mesi, ad essere convertita in pena pecuniaria in una misura estremamente ridotta (secondo il criterio di ragguaglio allora vigente).

Inoltre la ricorrente avrebbe potuto beneficiare dell’indulto di cui alla L. n. 241 del 2006.

Tutto ciò premesso, dal punto di vista della ricorrente, se si guarda alla reale carica di afflittività della sanzione, è agevole rendersi conto che costei si è vista sottratta la possibilità di usufruire del beneficio della sospensione condizionale della pena (che si estende anche alle pene accessorie), della conversione della pena detentiva in pena pecuniaria (che avrebbe portato ad una multa inferiore perfino rispetto a quella inflittagli con la sola sanzione amministrativa pecuniaria applicata in via principale, senza tener conto della ulteriore sanzione accessoria della confisca per equivalente), e dell’indulto; soprattutto, alla fattispecie non sarebbe stata applicabile la sanzione accessoria della confisca per equivalente ex art. 186-sexies del TUF.

Nei suoi confronti, dunque, l’applicazione della sanzione penale in concreto sarebbe stata più favorevole rispetto alla sanzione pecuniaria amministrativa irrogata, oggetto di certa riscossione, di ammontare massimo notevolmente superiore e, si ribadisce, con l’aggiunta di una sanzione accessoria del tutto nuova, imprevedibile ed estremamente gravosa quale quella della confisca per equivalente per un valore pari a Euro 6.352.002.

Per il trasgressore incensurato, pertanto, l’applicazione ai fatti pregressi della nuova ipotesi della confisca per equivalente determina un trattamento sanzionatorio per l’illecito depenalizzato complessivamente più sfavorevole.

7.4. – Questa valutazione trova conferma nel trattamento penale applicato al concorrente nel reato, G.E., insider primario, il quale ha riferito la notizia privilegiata all’odierno ricorrente.

Come risulta dalla documentazione prodotta dalla difesa del ricorrente – ammissibile in quanto rilevante ai fini dell’individuazione in concreto del trattamento più favorevole – G. è stato condannato con sentenza del Tribunale di Milano del 25 ottobre 2006 alla pena della reclusione di sei mesi e al pagamento di Euro 100.000 di multa con pena sospesa. Questa pronuncia è stata parzialmente riformata dalla Corte d’appello di Milano che, con sentenza pronunciata in data 12 novembre 2007 sull’accordo delle parti, ritenuta la continuazione tra i fatti oggetto del giudizio e altri reati giudicati con pregressa sentenza della Corte d’appello di Brescia irrevocabile dal 10 luglio 2006, ha rideterminato la pena complessiva a suo carico in Euro 140.520 di multa, ferma la pena accessoria dell’interdizione temporanea dai pubblici uffici e dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione per un anno e due mesi. La pena è stata calcolata partendo da una pena base di mesi sei di reclusione – reclusione convertita, ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 53, in 6.840 Euro di multa e aumentata fino ad Euro 20.520, pari al triplo della pena convertita ex art. 133-bis c.p., L. n. 689 del 1981, art. 53, comma 2 e D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 180, comma 4 – ed Euro 120.000 di multa.

La stessa Corte d’appello, successivamente, in sede di incidente di esecuzione, ha ridotto la suddetta pena a 10.000 Euro di multa, in applicazione dell’indulto di cui alla L. n. 241 del 2006.

Pertanto, il complessivo trattamento sanzionatorio dell’originario concorrente nel reato, G.E., si è concretizzato nella complessiva multa di Euro 10.000, nonostante questi fosse l’insider primario, la cui condotta doveva ritenersi necessariamente più grave di quella della ricorrente, tanto da continuare ad essere penalmente rilevante.

La CONSOB, invece, all’esito del procedimento sanzionatorio, ritenuta sussistente la violazione di cui del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, ha applicato alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 787.744, la sanzione accessoria dell’interdizione degli uffici direttivi per un periodo di nove mesi del D.Lgs. n. 58 del 1998, ex art. 187-quater, nonchè, ai sensi dell’art. 187-sexies del medesimo decreto, la confisca per equivalente di beni di sua proprietà per un valore di Euro 6.352.002.

8. – A parere di questo collegio ciò che risulta determinante ai fini della valutazione di maggiore gravosità è proprio l’applicazione retroattiva della sanzione accessoria della confisca per equivalente D.Lgs. n. 58 del 1998, ex art. 186-sexies, sanzione non prevista e non prevedibile al momento della consumazione dell’illecito.

Tale sanzione accessoria, infatti, determina una tale sproporzione nella pena complessivamente inflitta, rispetto a quella che sarebbe scaturita dall’applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, citato art. 180, da rappresentare l’elemento che rende in concreto maggiormente afflittivo il complessivo trattamento sanzionatorio derivante dalla legge di depenalizzazione.

In altri termini, il dubbio di legittimità costituzionale risiede nel fatto che la previsione dell’applicabilità – in modo incondizionato, inderogabile e non graduabile – della confisca per equivalente rende il complessivo risultato sanzionatorio previsto dalla riforma, in concreto, meno favorevole per il trasgressore.

A parere del Collegio, una volta eliminata l’applicazione della confisca per equivalente ai fatti antecedenti la sua introduzione, il trattamento sanzionatorio amministrativo (anche se nella sostanza penale) che residua, riacquista quella valenza complessiva di maggior favore naturalmente correlata alle sanzioni amministrative rispetto a quelle corrispondenti penali.

Il Collegio non ritiene, infatti, di poter condividere l’assunto, prospettato nella memoria e nella discussione orale della difesa di parte ricorrente, secondo cui dovrebbe attribuirsi valore di principio generale, immanente alla disciplina di qualunque depenalizzazione, alla disposizione recata del D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8, art. 8, comma 3 (il quale recita: “Ai fatti commessi prima della data di entrata in vigore del presente decreto non può essere applicata una sanzione amministrativa pecuniaria per un importo superiore al massimo della pena originariamente inflitta per il reato, tenuto conto del criterio di ragguaglio di cui all’articolo 135 del codice penale. A tali fatti non si applicano le sanzioni amministrative accessorie introdotte dal presente decreto, salvo che le stesse sostituiscano corrispondenti pene accessorie”).

Al riguardo il Collegio osserva che non vi sono ragioni per ritenere che tale disposizione – che detta la disciplina transitoria della depenalizzazione recata dal D.Lgs. n. 8 del 2016 – esprima un principio di carattere generale idoneo a fungere da tertium comparationis nel vaglio di legittimità costituzionale delle difformi discipline transitorie dettate da altre, e precedenti, leggi di depenalizzazione.

Ciò posto, va considerato che la comparazione tra la sanzione penale e quella amministrativa non può risolversi in una stretta equiparazione quantitativa, in quanto la sanzione penale ha una pluralità di effetti negativi, incidendo con forza peculiare non soltanto sulla libertà, ma anche sul complessivo profilo pubblico della persona, segnandolo con lo “stigma” del disvalore sociale derivante da una sentenza di condanna del giudice penale (basti pensare al rilievo, anche pratico, della condizione di incensuratezza).

Nel caso dell’insider secondario, dunque, la sanzione penale risulterebbe in concreto meno favorevole della sanzione amministrativa pecuniaria, pur quantitativamente più elevata, ove quest’ultima non risultasse accompagnata anche dalla sanzione accessoria della confisca per equivalente.

9. – Di qui la sollevata questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 3 Cost., art. 25 Cost., comma 2 e art. 117 Cost., comma 1, quest’ultimo in relazione all’art. 7 della CEDU, della L. L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, nella parte in cui prescrive l’applicazione della confisca di valore e assoggetta pertanto il trasgressore a una sanzione penale in concreto più gravosa di quella che sarebbe applicabile in base alla legge vigente all’epoca della commissione del fatto.

Ad avviso del Collegio, il contrasto con l’art. 3 Cost., si profila in riferimento al principio di ragionevolezza, per eccesso di contenuto sanzionatorio rispetto allo scopo della retroattività della nuova disciplina sanzionatoria, che era di evitare che rimanessero impunite, nella fase transitoria della depenalizzazione, condotte comunque illecite, laddove l’aggiunta della retroattività della confisca per equivalente costituisce un aggravamento sproporzionato non destinato a trovare la propria giustificazione nel riempimento del vuoto punitivo.

Secondo questo giudice a quo, la norma denunciata contrasta inoltre con l’art. 25 Cost., comma 2. Infatti, in base al precetto costituzionale, ogni intervento sanzionatorio è applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente al momento della commissione del fatto sanzionato. Invece, il legislatore ha imposto di applicare retroattivamente la confisca per equivalente solo perchè si riferisce a un illecito qualificato come amministrativo nell’ordinamento interno, mentre, nel regime transitorio, avrebbe potuto consentirne l’applicazione – versandosi in un’ipotesi di depenalizzazione accompagnata dall’introduzione di un corrispondente illecito amministrativo soltanto ove la nuova sanzione completi un trattamento sanzionatorio nel complesso più mite della pena prevista per l’originario reato.

Infine, il dubbio di non manifesta infondatezza sussiste in riferimento all’art. 117 Cost., comma 1, in relazione all’art. 7 della convenzione europea, perchè la norma censurata prescrive l’applicazione retroattiva della confisca per equivalente – “pena” secondo la CEDU, e quindi ricompresa nel nucleo delle garanzie che la convenzione riconosce all’individuo in materia penale – anche qualora il complessivo trattamento sanzionatorio per l’illecito amministrativo sia meno favorevole in concreto del precedente trattamento sanzionatorio applicabile al reato.

10. – La questione sollevata è rilevante ai fini della definizione del ricorso per cassazione.

10.1. – Innanzitutto perchè l’impugnato della L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6, è la norma applicabile nel processo. I motivi di ricorso per cassazione investono, infatti, anche la legittimità dell’applicazione retroattiva della confisca per equivalente ad un fatto di abuso di informazioni privilegiate commesso nel 2002, ed è appunto la norma censurata a prevedere l’applicazione di tale misura anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della legge di depenalizzazione.

10.2. – In secondo luogo perchè dall’esito del giudizio di costituzionalità dipende la sorte di alcuni dei motivi del ricorso per cassazione.

10.3. – Infine – sempre sul piano della rilevanza – il Collegio evidenzia che la questione relativa alla legittimità della applicazione della confisca presenta il requisito dell’attualità, non essendo superata dal deposito, ai sensi dell’art. 372 c.p.c., della sentenza con la quale il GUP del Tribunale di Bologna ha dichiarato non luogo a procedere nei confronti di Co.Gi. e di S.I. in ordine al reato loro ascritto per il reato di abuso di informazioni privilegiate nell’ambito della stessa vicenda del prestito obbligazionario UNIPOL, perchè il fatto non sussiste.

Occorre premettere che la ricorrente sostiene bensì che l’avvenuta assoluzione dei due imputati perchè il fatto non sussiste comporterebbe il venir meno dell’elemento costitutivo della fattispecie, consistente nella informazione privilegiata e, poichè l’informazione in questione sarebbe la stessa oggetto di contestazione nel presente giudizio a titolo di illecito amministrativo, ritiene che, per effetto del principio dell’efficacia riflessa del giudicato, dovrebbe pervenirsi alla cassazione della sentenza impugnata per insussistenza dell’illecito.

Sennonchè, tale assunto non è condivisibile per diverse ragioni.

In primo luogo osta alla configurabilità stessa dell’efficacia riflessa della sentenza emessa in un giudizio penale, la disposizione di cui del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-duodecies, a norma del quale “il procedimento amministrativo di accertamento e il procedimento di opposizione di cui all’art. 187-septies non possono essere sospesi per la pendenza del procedimento penale avente ad oggetto i medesimi fatti o fatti dal cui accertamento dipende la relativa definizione”. Premesso che non rilevano, nella specie, le problematiche concernenti la possibilità della applicazione di una doppia sanzione – amministrativa e penale – per il medesimo fatto a carico del medesimo soggetto, la richiamata disposizione stabilisce un regime di assoluta autonomia tra procedimento penale e procedimento sanzionatorio amministrativo, sicchè risulta esclusa la possibilità stessa di far valere nel procedimento amministrativo l’efficacia della pronuncia adottata in sede penale; senza dire che, nel caso di specie, non ricorre neanche una situazione di opponibilità a CONSOB della pronuncia adottata in sede penale in considerazione del fatto che CONSOB non risulta essere stata parte di quel procedimento.

Osta, inoltre, alla esplicazione di qualsivoglia efficacia dell’invocato giudicato nel presente giudizio il rilievo che le condotte contestate in sede penale, lungi dall’essere identiche a quelle oggetto della contestazione della CONSOB, sono diverse, in ragione delle qualità soggettive rivestite dagli imputati nel processo penale e dal ricorrente nel presente giudizio.

Infine, la sussistenza dell’illecito deve, nel presente giudizio, ritenersi coperta dal giudicato. Invero, nessuno dei motivi del ricorso principale contesta l’accertamento in fatto svolto dalla Corte d’appello e la conclusione alla quale essa è pervenuta circa la natura privilegiata delle informazioni utilizzate. La ricorrente, invero, ha posto in discussione esclusivamente i profili attinenti all’aspetto sanzionatorio, dubitando della legittimità delle sanzioni irrogategli.

PQM

 

La Corte, visti l’art. 134 Cost. e della L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 23:

– dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento all’art. 3 Cost., art. 25 Cost., comma 2 e art. 117 Cost., comma 1, quest’ultimo in relazione all’art. 7 della CEDU, la questione di legittimità costituzionale della L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 9, comma 6 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2004), nella parte in cui prevede che la confisca per equivalente, disciplinata dall’art. 187-sexies del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF), approvato con il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, si applica, allorchè il procedimento penale non sia stato definito, anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa L. n. 62 del 2005 – che le ha depenalizzate introducendo l’autonomo illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate, configurato ora dall’art. 187-bis del TUF -, e ciò pur quando il complessivo trattamento sanzionatorio generato attraverso la depenalizzazione sia in concreto meno favorevole di quello applicabile in base alla legge vigente al momento della commissione del fatto;

– dispone la sospensione del presente giudizio;

– ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia notificata alle parti del giudizio di cassazione, al pubblico ministero presso questa Corte ed al Presidente del Consiglio dei ministri;

– ordina, altresì, che l’ordinanza venga comunicata dal cancelliere ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;

– dispone l’immediata trasmissione degli atti, comprensivi della documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte di Cassazione, il 14 settembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 9 ottobre 2017

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