Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23554 del 23/09/2019

Cassazione civile sez. un., 23/09/2019, (ud. 18/06/2019, dep. 23/09/2019), n.23554

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI CERBO Vincenzo – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di sez. –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – rel. Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 5673-2018 proposto da:

A. TRIBUTI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 71,

presso lo studio dell’avvocato ILARIA BRUNELLI, rappresentata e

difesa dagli avvocati CLAUDIO BALEANI ed ANDREA CALZOLAIO;

– ricorrente –

contro

FRATERNITA’ SISTEMI IMPRESA SOCIALE COOPERATIVA SOCIALE ONLUS, in

persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14, presso lo studio dell’avvocato

GABRIELE PAFUNDI, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato EZIO CIVIDINI;

COMUNE DI BRESCIA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA APPIA NUOVA 96, presso lo studio

dell’avvocato PAOLO ROLFO, che lo rappresenta e difende unitamente

agli avvocati FRANCESCA MONIGA ed ANDREA ORLANDI;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 5102/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 06/11/2017;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

18/06/2019 dal Consigliere Dott. ANDREA SCALDAFERRI;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

FINOCCHI GHERSI RENATO, che ha concluso per l’inammissibilità o

rigetto del ricorso;

uditi gli avvocati Aldo Ariozzi per delega dell’avvocato Andrea

Calzolaio, Paolo Rolfo ed Emanuela Romanelli per delega

dell’avvocato Gabriele Pafundi.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Fraternità Sistemi Impresa sociale Cooperativa Sociale Onlus (Cooperativa Fraternità), che si era classificata seconda nella gara indetta dal Comune di Brescia per l’affidamento di alcuni servizi di supporto all’Ufficio tributi, ricorreva al T.A.R. Lombardia – Sezione di Brescia impugnando, per vari motivi, il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della A. Tributi s.r.l. e gli atti conseguenti.

Il T.A.R. adito, con sentenza n. 1511/2016, dichiarava – per quanto qui rileva- il difetto di giurisdizione in ordine al primo motivo di ricorso, con cui la ricorrente aveva contestato la sussistenza in capo alla impresa aggiudicataria del dichiarato requisito del capitale sociale minimo interamente versato (non inferiore a Euro 5 milioni, in relazione alle dimensioni del Comune di Brescia appaltante), previsto dal Regolamento per la iscrizione all’Albo dei soggetti privati abilitati a svolgere le attività in questione, tenuto dal Ministero delle Finanze a norma del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 53. Riteneva infatti il T.A.R. che tale contestazione, concernendo l’idoneità della controinteressata A. Tributi s.r.l. alla partecipazione a procedure selettive pubbliche, attenesse allo “stato e capacità” della stessa e fosse quindi riservata alla cognizione della autorità giudiziaria ordinaria, a norma dell’art. 8 c.p.a., comma 2.

Il Consiglio di Stato, adito in appello da Cooperativa Fraternità con riguardo alla sola declinatoria della giurisdizione del G.A. sull’accertamento relativo al difetto del requisito soggettivo di A. Tributi per la partecipazione alla gara, con sentenza n. 5102/2017 ha accolto l’impugnazione, annullando la sentenza di primo grado e rinviando la causa al T.A.R. Lombardia – Sezione distaccata di Brescia.

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso A. Tributi s.r.l., cui resiste con controricorso Cooperativa Fraternità. L’intimato Comune di Brescia ha notificato controricorso adesivo al ricorso di A. Tributi, con successiva memoria illustrativa.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Ha ritenuto, in sintesi, il C.d.S. che la questione relativa alla validità della delibera societaria di aumento del capitale sociale della A. Tributi s.r.l., tramite conferimento da parte di un socio di un ramo d’azienda (il cui valore secondo l’appellante sarebbe nullo), non rappresenti una questione pregiudiziale concernente lo stato e la capacità delle persone il cui accertamento è riservato al G.O. dall’art. 8 c.p.a., comma 2, ammesso che tale norma – nella formulazione introdotta con il D.Lgs. n. 104 del 2010 – si applichi anche alle persone giuridiche; ma debba piuttosto essere ricondotta al diverso ambito delle questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, di cui il G.A. può conoscere incidentalmente, a norma dell’art. 8 c.p.a., comma 1, ai fini della decisione circa la validità del provvedimento di aggiudicazione con specifico riguardo al possesso del requisito soggettivo di partecipazione alla gara.

2. Il ricorso della A. Tributi, evidenziata preliminarmente la ammissibilità della immediata impugnazione della sentenza stante la sua natura definitiva, denuncia la violazione dell’art. 8 c.p.a., comma 2 in riferimento agli artt. 2463 e 2480 c.c. deducendo in sintesi che la sentenza disattende il carattere intrinsecamente costitutivo della persona giuridica proprio del capitale sociale, e quindi non considera: a) che la sua formazione e modifica nell’atto costitutivo della società o nella modifica di esso sono circondate da particolari guarentigie di forma e sostanza, contestabili entro tassativi, quanto brevi, termini di decadenza; b) che, quale elemento essenziale della società di capitali, la esistenza del capitale sociale, il cui venir meno è causa di scioglimento, incide sulla stessa esistenza e capacità giuridica della società. Deduce inoltre che la sentenza viola l’art. 8 c.p.a., comma 2 in riferimento al D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 53 là dove non considera la funzione attributiva di uno specifico status giuridico (riconosciuto sia dall’ordinamento giuridico sia dal bando di gara) propria della iscrizione della A. Tributi in apposito Albo ministeriale, pacificamente posseduta da essa società ricorrente in base ad un provvedimento amministrativo non impugnato; la cui disapplicazione, deduce in subordine, integra anche una violazione di un limite esterno della giurisdizione amministrativa.

3. Il ricorso è privo di fondamento.

4. Quanto al primo profilo sopra evidenziato, le argomentazioni della ricorrente si pongono in una erronea prospettiva. Infatti – premesso che i rilievi circa la incontestabilità della deliberazione assembleare di aumento del capitale sociale della ricorrente, attenendo al merito, sono inammissibili in sede di verifica sulla giurisdizione – va osservato come nel giudizio amministrativo in esame non sia stato richiesto l’accertamento della esistenza, o inesistenza, della A. Tributi s.r.l., nè del suo capitale sociale: ciò di cui ivi si controverte è solo la (in)validità del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara di appalto in favore della A. Tributi s.r.l. Ed è solo in tale specifico ambito di domanda che la Coop.Fraternità ha contestato il possesso da parte della aggiudicataria del requisito soggettivo costituito da un capitale sociale interamente versato nella misura richiesta dal D.L. n. 40 del 2010, art. 3 bis in relazione alle dimensioni del Comune di Brescia, nella specie committente dell’appalto di servizi cui tale disposizione fa riferimento. In altre parole, qui la misura del capitale sociale interamente versato non viene in considerazione quale elemento costitutivo della A. Tributi srl condizionante la esistenza o capacità giuridica della società stessa come tale, bensì solo quale requisito della sua partecipazione alla gara in questione ai fini del giudizio sulla validità della aggiudicazione in suo favore.

4.1. Nè, d’altra parte, può ammettersi la interpretazione estensiva che della espressione “questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone”, contenuta nell’art. 8 c.p.a., comma 2, propone implicitamente la ricorrente. Invero, la sentenza impugnata ha condivisibilmente osservato come, pur ammettendo che la sostituzione della espressione “delle persone” rispetto a quella “dei privati individui” figurante nel testo previgente (L. n. 1034 del 1971, art. 8) induca ad estendere l’applicazione della riserva di cognizione anche allo stato e capacità delle persone giuridiche, ciò nondimeno non debba condurre ad estendere anche (bensì semmai a limitare, in relazione alle peculiarità della persona giuridica) l’ambito oggettivo della riserva. Che non ricorre ogni qualvolta si controverte del possesso in concreto di una determinata qualità della persona ai fini del riconoscimento della titolarità di una specifica posizione giuridica, bensì ove sia in questione la sua astratta idoneità ad essere titolare di posizioni giuridiche (cfr. Cass. S.U.n. 2708 del 25/06/1977; n. 20113 del 18/10/2005). E, in tal senso, la sentenza non ha mancato di rilevare come la stessa variabilità, in relazione alle dimensioni del committente di ciascuna gara, del requisito soggettivo di partecipazione alle gare costituito dalla misura del capitale sociale, renda improponibile la identificazione di tale requisito con il possesso di un preciso status soggettivo, che per essere tale deve per l’appunto avere carattere unitario.

5. Rettamente, dunque, la sentenza impugnata ha ritenuto, una volta esclusa la ricorrenza nella specie di una questione pregiudiziale concernenti lo stato e la capacità delle persone, che la cognizione circa la questione concernente la validità della delibera societaria di aumento del capitale sociale della A. Tributi s.r.l. possa essere svolta in via incidentale dal giudice amministrativo ai fini del giudizio ad esso demandato sulla validità dei provvedimenti amministrativi impugnati.

6. Rientra infine nei limiti interni della giurisdizione, e dell’attività di individuazione delle norme da applicare al caso concreto nonchè del loro significato (cfr. ex multis: Cass. S.U. n. 30301/17; n. 18240/18), l’esame della questione relativa al carattere vincolante del provvedimento di iscrizione della società ricorrente all’albo dei soggetti privati abilitati a svolgere le attività in questione, ed alla legittimità di una sua eventuale disapplicazione. Tali questioni, rettamente non esaminate dalla sentenza impugnata in sede di verifica sulla giurisdizione, ben potranno essere rimesse alla cognizione del giudice amministrativo in sede di esame del merito della controversia.

7. Le spese di questo giudizio di legittimità debbono gravare ex art. 91 c.p.c. sui soccombenti – e pertanto essere poste a carico solidale della società ricorrente e del controricorrente che ha aderito alla impugnazione – e si liquidano come in dispositivo.

PQM

rigetta il ricorso e condanna A. Tributi s.r.l., in solido con il Comune di Brescia, al rimborso in favore di Fraternità Sistemi Impresa Sociale Cooperativa Sociale Onlus delle spese di questo giudizio di legittimità, in Euro 7.200,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi) oltre accessori di legge.

Dà inoltre atto, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. n. 228 del 2012, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 18 giugno 2019.

Depositato in Cancelleria il 23 settembre 2019

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