Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23527 del 09/10/2017


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Cassazione civile, sez. II, 09/10/2017, (ud. 12/01/2017, dep.09/10/2017),  n. 23527

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BIANCHINI Bruno – Presidente –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – rel. Consigliere –

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 18640-2012 proposto da:

R.G., (OMISSIS) e D.P., (OMISSIS), elettivamente

domiciliati in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 18, presso lo studio

dell’avvocato GIANMARCO GREZ, che li rappresenta e difende

unitamente all’avvocato VINCENZO GIGANTE;

– ricorrenti –

contro

N.A., (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA GIUSEPPE GIOACCHINO BELLI 27, presso lo studio dell’avvocato

ALESSANDRA ABBATE, rappresentato e difeso dall’avvocato NICOLA

GRIPPA;

– c/ricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 90/2012 della CORTE D’APPELLO di LECCE –

SEZIONE DISTACCATA di TARANTO, depositata il 21/02/2012;

preliminarmente il collegio, dato atto della motivazione dell’istanza

di rinvio e della non previsione regolamentare della presenza della

parte rappresentata in udienza, respinge l’istanza e, su conforme

parere del P.G., dispone il procedersi alla discussione;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

12/01/2017 dal Consigliere Dott. PASQUALE D’ASCOLA;

udito l’Avvocato VINCENZO GIGANTE, difensore dei ricorrenti, che ha

insistito sulla richiesta di rinvio già presentata, nel merito ha

chiesto l’accoglimento delle difese in atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO ROSARIO GIOVANNI, che ha concluso per il rigetto dell’istanza

di rinvio e nel merito per l’inammissibilità ex art. 372 c.p.c. del

ricorso principale e per l’accoglimento del ricorso incidentale.

Fatto

FATTI DI CAUSA

N.A. nel 1992 ha agito contro R.G. per ottenere il rispetto delle distanze legali dell’abitazione edificata dalla convenuta nel 1975 e dal marito D.P., intervenuto volontariamente, dal proprio terreno sito in (OMISSIS), loc. (OMISSIS), partita 9742, fg. 108, part. 750.

Il tribunale di Taranto ha stabilito che all’epoca della costruzione R. la distanza legale applicabile era quella, tra fabbricati, di metri tre prevista dall’art. 873 c.c., violata di 40-50 cm. Ha condannato il convenuto al risarcimento dei danni. Ha però accolto una domanda riconvenzionale relativa all’eliminazione di una veduta esercitata con l’apertura di una finestra sul giardino D..

La Corte di appello di Lecce con sentenza 21 febbraio 2012 ha accolto l’appello dell’attore N. e ha condannato parte appellata ad arretrare fino a distanza di 5 mt dal confine la costruzione di cui al fg 108 part. 339 (già parte della 221).

Ha altresì condannato i convenuti al ripristino di una canna fumaria passante per il loro appartamento.

I signori R. e D. hanno proposto ricorso per cassazione, notificato il 30 luglio 2012 e illustrato da memoria.

N. ha resistito con controricorso e memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

2) Con il primo motivo parte ricorrente sostiene che erroneamente la Corte di appello ha ritenuto che al tempo della costruzione si doveva applicare la disciplina prevista per i suoli agricoli, atteso che il PdF di (OMISSIS) era stato sospeso dalla Regione sicchè non vi era in atto alcun piano regolatore e restavano applicabili le disposizioni del codice civile, come ritenuto dal tribunale.

Parte ricorrente afferma che riprova di ciò sarebbe stata data dal comune nel concedere la sanatoria per il condono edilizio (OMISSIS), concesso senza difficoltà, proprio perchè tutti i requisiti erano stati rispettati e la zona era “tipicizzata come costiera”.

La censura è infondata.

2.1) Va subito detto che l’avvenuto rilascio della concessione in sanatoria è del tutto irrilevante, atteso che il condono era previsto proprio per sanare in via eccezionale eventuali irregolarità nella costruzione non preventivamente assentita ed rilasciato con salvezza dei diritti dei terzi, quale è il diritto a far rispettare le distanze legali da parte del vicino.

2.1) In secondo luogo va rilevato che il lineare ragionamento della Corte di appello è stato il seguente: ad essere sospese erano state le (sole) norme di attuazione relative alla fascia costiera in cui si trovano gli immobili per cui è causa, sicchè nelle more, al contrario di quanto creduto dal Goa di Taranto, la fascia costiera restava comunque compresa in zona agricola, che prevedeva la distanza “non inferiore a mt 5”.

2.3) Il ricorso afferma che tutto il piano regolatore era stato sospeso dalla regione per i rilievi della Soprintendenza e che lo stesso appellante aveva sostenuto che il pdf classificava come agricole tutte le zone del territorio non tipizzate.

Questa considerazione, che invano parte ricorrente adduce a proprio favore, è proprio quella posta a base della sentenza, la quale ha pianamente rilevato che la sospensione aveva riguardato solo la fascia costiera, deduzione che collima con la circostanza che i rilievi provenivano dalla Soprintendenza e quindi a tutela di una fascia protetta.

2.4) In Memoria 28.12.2016, definita memoria integrativa, parte ricorrente sviluppa e integra, inammissibilmente, poichè la memoria può solo illustrare i motivi già dedotti e non può introdurre nuova documentazione oltre quella di cui all’art. 372 c.p.c., le proprie tesi e sostiene varie argomentazioni, supportandole con produzione di 7 “documenti con indice e copie riservandosi di notificarli”.

Per quanto è dato comprendere, essa sostiene, in conclusione, che “la zona cosiddetta agricola era solo una posizione “temporale” e tecnica individuata solo ed esclusivamente dalla Regione, come mera considerazione”.

E sostiene che il Decreto n. 170 del 26 luglio 1972 contenente la considerazione della zona agricola, era stato annullato nel 1977, di guisa che al tempo della costruzione nel 1975-76 non era “valida la famosa considerazione”.

Il motivo è privo di ogni fondamento. In primo luogo non è comprensibile il senso di quest’ultima affermazione, perchè il preteso annullamento del 1977 è successivo all’epoca di costruzione e quindi non si vede come potesse essere valida l’opera fatta in precedenza.

Il ricorso neppure indica una normativa più favorevole che sia subentrata rispetto a quella del tempo della costruzione e di cui parte ricorrente si possa giovare (Cass. 20038/10).

Esso pretende che vi fosse assenza di disposizioni integrative e che pertanto si applichi l’art. 873 c.c., ma questa tesi è infondata.

Va rilevato che la documentazione prodotta non è elencata in ricorso, nè in memoria, che non individuano neppure quali documenti, genericamente invocati, il ctu avesse allegato alla propria relazione.

Tuttavia, anche se si volesse ammettere l’esame della documentazione prodotta, al solo fine e con il limite di chiarire la portata delle disposizioni di rilevanza normativa in materia di distanze (Cass. 17692/09), risulta la correttezza della tesi accolta dalla Corte di appello.

E’ infatti incontroverso che il Piano di Fabbricazione comunale fosse stato sospeso (pag. 8 ricorso) ed è affermato in memoria che il comune di (OMISSIS) non avrebbe trovato “di meglio che affermare che tutta l’area concernente la fascia costiera “va considerata zona agricola b1”.

Dunque se è stata la stessa l’amministrazione autrice dello strumento urbanistico a fornire lo spunto decisivo per individuare la norma applicabile, la Corte di appello si è conformata alla norma che la stessa parte riconosce essere stata individuata dall’ente locale titolato a integrare con suoi provvedimenti il codice civile.

Invano pertanto parte ricorrente sostiene che la Regione avrebbe solo espresso sulla “zona cosiddetta agricola” solo “considerazioni”, riflesso di una “posizione temporale”.

Si tratta invece evidentemente di suggerimenti degli uffici tecnici regionali (Il provvedimento del 1972 della Regione Puglia prodotto nel gennaio 2017 conteneva infatti menzione della sospensione delle norme di attuazione inerenti “la marina”, lasciando validi altri articoli dello strumento urbanistico) recepiti nel provvedimento di sospensione.

Dunque di prescrizioni, intese come tali da Regione e Comune, evidentemente unite al provvedimento di sospensione, coerenti peraltro con i suggerimenti contenuti nel parere della Soprintendenza riportato nel documento dell’assessorato, Ufficio urbanistico regionale, il quale si concludeva sostenendo proprio che, nelle more dello studio necessario per classificare la fascia costiera, tutta l’area concernente detta fascia doveva essere considerata zona agricola.

E’ stato quindi ineccepibile, sotto i profili denunciati, il procedimento per individuare la normativa del tempo in cui la costruzione era stata eseguita. Resta inoltre inammissibile, per la novità in causa della questione, neppure sollevata in ricorso, la tesi secondo cui la Corte di appello avrebbe comunque dovuto respingere la domanda per l’avvenuta prescrizione del diritto dell’attore “essendo evidente la realizzazione del principio della “acquisizione prescrittiva di cui agli artt. 1158 e 1159 c.c.” (memoria pag. 7).

3) Il secondo motivo lamenta ultrapetizione, perchè la Corte di appello avrebbe disposto il rispetto di una distanza diversa da quella – m. 6,40 – che era stata invocata da parte ricorrente.

La censura è infondata, perchè nella maggior pretesa è ovviamente compresa quella minore, atteso che la domanda attinente la tutela della proprietà non è determinata dal fatto costitutivo, nè tantomeno dalla normativa indicata, e impone al giudice di individuare la norma applicabile, restando la pronuncia di condanna al più limitata dall’ambito massimo posto in domanda dall’attore alla propria tutela, giammai in senso opposto.

4) Il terzo motivo trova congrua risposta, in gran parte, nei paragrafi precedenti, relativi alla individuazione della normativa applicabile e alla non vincolatività del limite dei m. 6,40 (su cui peraltro si tornerà in sede di esame del ricorso incidentale).

Prive di pregio sono le altre deduzioni che contiene.

Una relativa al fatto che gli attori avevano acquistato l’immobile nel 1992 quando la costruzione D. era già ultimata dal 1976 e senza che il precedente proprietario avesse lamentato alcunchè: si tratta di una situazione che secondo nessuna legge conosciuta fa scattare un consolidamento di distanze non legali delle nuove costruzioni, in difetto di usucapione E’ anzi escluso che possano aver valore accordi privati in deroga alle distanze (Cass. 9751/10).

Un’altra, inammissibile, attiene alla tesi che le norme sulle distanze tra fabbricati o da confini non sarebbero applicabili perchè il fondo sarebbe “esiguo”, questione che non solo non è illustrata con indicazioni di fatto specifiche o argomentazioni giuridiche o richiami normativi e giurisprudenziali atti a far comprendere la portata della tesi stessa, ma che risulta anche nuova.

Non è stata infatti trattata nella sentenza impugnata e la parte ricorrente non ha ottemperato all’onere di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale scritto difensivo o atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare “ex actis” la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. 8206/16).

5) Il quarto motivo è relativo a una canna fumaria N. rimossa da parte convenuta e che il giudice di appello ha, in riforma della prima sentenza, ordinato ai D. di ripristinare.

Il ricorso lamenta che in sede di sopralluogo era stato solo individuato un foro nella cucina del sottostante appartamento N. in corrispondenza della soprastante cucina R..

Ne deduce che la canna fumaria era stata probabilmente rimossa di intesa con i precedenti proprietari.

Anche questo motivo è manifestamente infondato.

La Corte di appello ha accertato, anche mediante testimoni che hanno confermato l’utilizzo della canna fumaria fino al 1989, l’esistenza della relativa servitù apparente. La tesi del venir meno di essa per accordo con i precedenti proprietari non ha alcun rilievo, mancando prova di un contratto concluso con costoro volto all’eliminazione del tubo passante in casa R.. La servitù poteva infatti venir meno solo per accordo delle parti o per il decorso del tempo (venti anni) di abbandono inequivocabile della stessa, tesi neppure prospettata.

Incomprensibile è poi, in difetto di congrua illustrazione, l’osservazione secondo cui che non era provato che la tubazione fosse contenuta nel “progetto originario”.

6) Il quinto motivo si duole del fatto che la Corte di appello non abbia affrontato una questione posta da parte N., che sarebbe stata respinta e che avrebbe determinato diversamente il regolamento delle spese di primo grado, giacchè in appello era stata accolta “quasi totalmente la domanda riconvenzionale”.

La censura è priva di fondamento per più aspetti: in primo luogo la omessa pronuncia non può essere denunciata in mancanza di ricorso della parte che aveva formulato la domanda, con la conseguenza che non si può provvedere a un esame di soccombenza virtuale, possibile solo quando sia cessata la materia del contendere e non quando la causa sia giunta a decisione di merito.

In tal caso, ed è il secondo rilievo, qualora venga accolto l’appello, come avvenuto nella specie, il giudice d’appello, mentre nel caso di rigetto del gravame non può, in mancanza di uno specifico motivo di impugnazione, modificare la statuizione sulle spese processuali di primo grado, allorchè riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, è tenuto a provvedere, anche d’ufficio, ad un nuovo regolamento di dette spese alla stregua dell’esito complessivo della lite, atteso che, in base al principio di cui all’art. 336 c.p.c.” la riforma della sentenza del primo giudice determina la caducazione del capo della pronuncia che ha statuito sulle spese (Cass. 26985/09).

7) Il ricorso incidentale attiene alla misura della distanza di rispetto imposta a parte convenuta.

Parte N. espone che essa era prevista, nella zona agricola in cui ricadeva l’immobile al tempo della costruzione, in misura pari all’altezza dell’edificio con un minimo di mt 5 e invoca il dato riferito in proposito dal ctu. Lamenta che sebbene il consulente (del quale riporta testualmente l’elaborato) avesse indicato in m. 6,40 l’altezza totale dal piano di calpestio, la Corte di appello avrebbe, senza motivazione, limitato la condanna a 5 metri, in violazione di norma integrativa del codice civile.

La censura è fondata.

La Corte di appello non ha dato conto della norma esattamente prevista e delle misure del fabbricato, limitandosi a riferire che la distanza prevista per le nuove costruzioni era “non inferiore a mt. 5”. Doveva invece dar conto, anche in considerazione delle risultanze di causa, con più esattezza, della norma applicabile quanto alle misure maggiori, rispetto a quella minima di mt 5, eventualmente contemplate, e doveva rispondere congruamente in ordine alla maggior pretesa e ai motivi per cui veniva disattesa.

Sarà questo il compito del giudice di rinvio, che provvederà anche alla liquidazione delle spese di lite.

PQM

 

La Corte rigetta il ricorso principale. Accoglie il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia in diversa composizione alla Corte di appello di Lecce, che provvederà anche sulla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio della sezione Seconda Civile, il 12 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 9 ottobre 2017

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