Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23522 del 09/10/2017

Cassazione civile, sez. lav., 09/10/2017, (ud. 27/06/2017, dep.09/10/2017),  n. 23522

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – rel. Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 2996-2012 proposto da:

D.M., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA FLAMINIA 135, presso lo studio dell’avvocato CLAUDIO

ALTOBELLI, rappresentata e difesa dall’avvocato ALDO LOPEZ, giusta

delega in atti;

– ricorrente –

contro

AZIENDA OSPEDALIERA ISTITUTI CLINICI DI PERFEZIONAMENTO, in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA COSSERIA 2, presso il Dott. PLACIDI ALFREDO, rappresentata

e difesa dall’avvocato VINCENZO AVOLIO, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 6589/2011 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 15/11/2011 R.G.N. 1116/2009.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

1. che la Corte di Appello di Milano, adita in via principale da D.M. ed in via incidentale dagli Istituti Clinici di Perfezionamento – Azienda Ospedaliera (anche Azienda, di seguito), in riforma della sentenza di primo grado, in parziale accoglimento dell’appello incidentale, ha statuito che gli importi ancora dovuti dalla dell’Avanzo agli Istituti Clinici erano pari ad Euro 8.026,42;

2. che la Corte territoriale ha ritenuto che: la trattenuta operata dall’ Azienda trovava fondamento legale nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, norma non in contrasto con la disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 502 del 1992, come modificata dal D.Lgs. n. 229 del 1999; l’entità dei compensi percepiti dalla D. per l’attività libero professionale svolta, senza autorizzazione, in favore di uno studio medico privato svolta tra il maggio del 2002 e l’aprile del 2004 risultava accertata dalla Guardia di Finanza e mai contestata dalla D.; era venuta meno la materia del contendere in relazione alle somme trattenute direttamente dagli Istituti Clinici, sia pure nei limiti della sentenza di primo grado, e su quelle successivamente versate in base all’accordo intervenuto a seguito della cessazione del rapporto di lavoro, che l’importo non ancora versato era pari ad Euro 8.026,42;

3. che avverso detta sentenza D.M. ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi, illustrati da successiva memoria, al quale ha resistito con controricorso l’Azienda Ospedaliera Istituti Clinici di perfezionamento.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

4. che con il primo motivo la ricorrente denuncia insufficiente e contraddittoria motivazione, per avere la Corte territoriale ritenuto la legittimità delle trattenute operate dall’Azienda Ospedaliera sulla scorta del verbale di accertamento fiscale della Guardia di Finanza, del quale nega la rilevanza sul rilievo che la Guardia di Finanza non aveva avviato in realtà alcun procedimento di natura fiscale;

5. che con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, della L. n. 412 del 1991, art. 4, comma 7, del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 quinquies, e succ. modd., degli artt. 54 e 56 del CCNL Comparto Dirigenza medica e Veterinaria dell’8.6.2000 e insufficiente motivazione in relazione all’applicabilità del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 7; sostiene che la L. n. 412 del 1991, art. 4, che consente l’esercizio dell’attività libero professionale dei medici dipendenti del servizio sanitario nazionale se espletata fuori dall’orario di servizio all’interno o all’esterno delle strutture sanitari, sarebbe norma speciale rispetto alla disposizione contenuta nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 7; la ricorrente afferma, inoltre, che il medico ha un diritto pieno all’espletamento di attività libero professionale e deduce che l’Azienda Ospedaliera solo nel 2005 aveva dettato la regolamentazione degli adempimenti necessari per l’espletamento della libera attività professionale;

6. che con il terzo motivo (condizionato al mancato accoglimento del secondo motivo) la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53; assume che la Corte di Appello avrebbe dovuto ritenere sproporzionata la pretesa dell’Azienda Ospedaliera di ottenere l’integrale versamento dei corrispettivi percepiti da essa ricorrente e deduce che il Tribunale di Sondrio aveva assolto essa ricorrente dal reato di appropriazione indebita;

7. che è incontestato che la D. ha svolto, in rapporto di lavoro esclusivo, l’attività di dirigente medico – ginecologo presso l’Azienda Ospedaliera dal 28 maggio 2002 all’aprile del 2009 (ricorso pag. 2 p. 1).

8. che il primo motivo è per un verso infondato perchè la Corte territoriale ha spiegato in maniera chiara, lineare ed esaustiva che l’avvenuto espletamento da parte della D. di attività libero professionale in favore di uno studio medico privato risultava dimostrato dagli accertamenti effettuati in sede fiscale dalla Guardia di Finanza, che l’Amministrazione aveva posto a fondamento delle trattenute e che la D. non aveva contestato l’entità dei compensi percepiti in relazione a tale attività;

9. che il motivo in esame è per altro verso inammissibile nella parte in cui, sotto l’apparente denuncia di vizi motivazionali, la ricorrente, omettendo di specificare quali siano i fatti storici sui quali si sarebbero consumati i vizi motivazionali, riferiti per vero inammissibilmente a questioni giuridiche e non a fatti storici (Cass. 17761/2016, 21152/2014; Ord 2805/2011), sollecita una nuova, inammissibile, lettura del materiale istruttorio (Cass. SSU 24148/2013, 8054/2014; Cass. 1541/2016, 15208 /2014, 24148/2013, 21485/2011, 9043/2011, 20731/2007; 181214/2006, 3436/2005, 8718/2005);

10. che il secondo motivo è infondato, avuto riguardo al quadro normativo di riferimento, di fonte legale e contrattuale, di seguito ricostruito, che smentisce la fondatezza della prospettiva difensiva della ricorrente che, muovendo dalla previsione contenuta nella L. n. 412 del 1991, art. 4, comma 7, asserisce che per i medici dipendenti del servizio sanitario non vi sarebbe alcun impedimento allo svolgimento dell’attività libero professionale;

11. che il D.Lgs. n. 502 del 1992, recante “Riordino della disciplina in materia sanitaria”, all’art. 15 quinquies, dopo avere affermato che il principio di esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti sanitari (comma 1) comporta la totale disponibilità nello svolgimento delle funzioni dirigenziali attribuite dall’azienda, nell’ambito della posizione ricoperta e della competenza professionale posseduta e della disciplina di appartenenza, con impegno orario contrattualmente definito (comma 2), individua e disciplina le attività libero professionali “intramurarie”, da svolgersi all’interno o all’esterno della struttura sanitaria, nell’interesse della stessa Azienda datrice di lavoro (si tratta di attività destinate all’ampliamento dell’offerta delle prestazioni all’utenza con riconoscimento nel contempo ai medici professionisti di miglioramenti retribuitivi, a garantire al cittadino la possibilità di scegliere il professionista di sua fiducia e di avere standard di qualità alberghiera più elevati rispetto a quelli possibili in regime istituzionale, salve le incompatibilità con le attività istituzionali proprie dell’Azienda);

12. che il richiamato D.Lgs. n. 502 del 1992, ha soppresso (dal 31.12.2002) i rapporti di lavoro a tempo definito per la dirigenza sanitaria (art. 15 bis, comma 3), ed ha fortemente limitato e disincentivato la libera professione “extramuraria”, che è del tutto preclusa ai dirigenti sanitari con contratto stipulato dopo il 31 dicembre 1998 (D.Lgs. n. 502 del 1992, artt. 15 – quater, 15-quinquies e 15-sexies);

13. che le norme di fonte legale richiamate nei punti da 11 a 12 che precedono, risultano riprodotte nel CCNL Area Dirigenza Medica e Veterinaria dell’8.6.2000 (art. 15, 54, 55);

14. che l’intero quadro normativo legale e contrattuale nei termini sopra ricostruiti mira a garantire al servizio sanitario pubblico la massima efficienza e funzionalità operativa, in attuazione dei principi di cui agli artt. 97 e 98 Cost. (Corte Cost. Cost. n. 457/93; Cass. n. 10629/2017, n. 4463/2001, n. 9881/1988);

15. che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 7, (e prima ancora il D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 58, e succ. modd.) vieta ai dipendenti pubblici di svolgere incarichi retribuiti, che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza, con l’eccezione prevista per gli incarichi individuati, per quanto oggi rileva “ratione temporis” nel comma 6, lett. da a) ad f) dello stesso art. 53, e prevede che ove tale divieto sia violato, “salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell’erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti”;

16. che il divieto di svolgere incarichi extralavorativi è affermato anche dall’art. 60 del CCNL Area Dirigenza medica dell’8.6.2000, che richiama la disposizione, vigente al tempo della sua sottoscrizione, contenuta nel D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 58, e succ. modd..

17. che deve ritenersi, in continuità con i principi affermati da questa Corte nella recente sentenza n. 10629 del 2017, che la disciplina contenuta nell’art. 53, commi da 6 a 13 trova applicazione anche nei confronti del dirigenti del servizio sanitario in quanto il c. 6 richiama espressamente l’art. 1, comma 2 dello stesso D.Lgs. n. 165 del 2001, a mente del quale “Per amministrazioni pubbliche si intendono le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale”;

18. che il rapporto tra le norme richiamate nei punti da 11 a 13 e il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, va interpretato nel senso della loro coordinazione perchè le prime attengono al divieto imposto ai dirigenti sanitari di esercitare attività libero professionale “extramuraria”, assolutamente esclusa nei casi nei quali, al pari di quello dedotto in giudizio, il rapporto sia stato instaurato, in costanza del regime di esclusività, mentre l’art. 53 disciplina, in via generale, nel senso che la regolazione è riferita a tutti i rapporti alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, il regime delle incompatibilità e degli incarichi extralavorativi, disponendo che l’attività libero professionale, ove compatibile, deve essere autorizzata dall’Amministrazione di appartenenza, salvo le eccezioni previste (art. 53, comma 6);

19. che non v’è, pertanto, alcun rapporto di specialità tra il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 quinquies, ed il richiamato art. 23, comma 6, del D.Lgs. n. 165 del 2001: la prima delle disposizioni appena citate (D.Lgs n. 502 del 1992, art. 15 quinquies), come innanzi evidenziato, dopo avere affermato che il principio di esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti sanitari (comma 1) comporta la totale disponibilità nello svolgimento delle funzioni dirigenziali attribuite dall’azienda, nell’ambito della posizione ricoperta e della competenza professionale posseduta e della disciplina di appartenenza, con impegno orario contrattualmente definito (comma 2), individua e disciplina le attività libero professionali che sono svolte all’interno o all’esterno della struttura sanitaria, nell’interesse della stessa Azienda datrice di lavoro, mentre la seconda (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 23, comma 6) pone la regola valevole per tutti i pubblici dipendenti, del divieto di espletare incarichi non conferiti o previamente autorizzati dall’Amministrazione di appartenenza, con indicazione analitica di quelli sottratti al regime autorizzatorio (lettere da a) a f), nel testo vigente ratione temporis);

20. che la disposizione contenuta nella L. n. 412 del 1991, art. 4, comma 7, non offre alcun conforto alle prospettazioni difensive della ricorrente perchè nei confronti di coloro che siano stati assunti, come la ricorrente, successivamente al 31 dicembre 1998 (cfr. punto 12 di questa sentenza) è ormai precluso lo svolgimento di attività libero professionale “extramuraria”;

21. che la questione relativa al divieto di svolgere attività extralavorativa retribuita non autorizzata dalla Amministrazione di appartenenza è questione del tutto diversa dalla compatibilità del compimento di una siffatta attività con il rapporto esclusivo di pubblico impiego, sicchè essa, ove pure in ipotesi compatibile, come opina la ricorrente, necessita comunque di autorizzazione per potere essere svolta;

22. che, al riguardo, va osservato che l’intero sistema costruito dall’art. 53, con una serie di misure mira a salvaguardare l’interesse pubblico e a garantire l’efficienza e la trasparenza dell’azione amministrativa: a) entro il 30 aprile di ciascun anno, i soggetti pubblici o privati che erogano compensi a dipendenti pubblici per gli incarichi di cui al comma 6 sono tenuti a dare comunicazione all’Amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi dei compensi erogati nell’anno precedente (comma 11), b) entro il 30 giugno di ogni anno le Amministrazioni di appartenenza sono tenute a comunicare al Dipartimento della funzione pubblica, in via telematica o su apposito supporto magnetico, per ciascuno dei propri dipendenti e distintamente per ogni incarico conferito o autorizzato, i compensi, relativi all’anno precedente, da esse erogati o della cui erogazione abbiano avuto comunicazione dai soggetti di cui al comma 11, (comma 13) c) le Amministrazioni che omettono gli adempimenti di cui ai commi da 11 a 14 non possono conferire nuovi incarichi fino a quando non adempiono (comma 15); d) il Dipartimento della Funzione pubblica, entro il 31 dicembre di ciascun anno, riferisce al Parlamento sui dati raccolti e formula proposte per il contenimento della spesa per gli incarichi e per la razionalizzazione dei criteri di attribuzione degli incarichi stessi (comma 16).

23. che, in conclusione, il ricorso va rigettato con affermazione dei seguenti principio di diritto: “Ai sensi del D.Lgs. n. 502 del 1992, artt. 15-quater, 15-quinquies e 15-sexies, la attività libero professionale “extramuraria” è del tutto preclusa ai dirigenti sanitari con contratto stipulato in regime di esclusività dopo il 31 dicembre 1998. La disciplina contenuta nell’art. 53, commi da 6 a 13 trova applicazione anche nei confronti del dirigenti del servizio sanitario. Non è ravvisabile alcun rapporto di specialità tra D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 quinquies ed il richiamato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 23, comma 6. Gli incarichi retribuiti espletati dal Dirigente medico che lavori alle dipendenze di Amministrazioni facenti parte del Servizio Sanitario Nazionale in regime di esclusiva con contratto stipulato successivamente al 31.12.1998 sono sottoposti alla disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 23 commi da 6 a 13″;

24. che il terzo motivo è inammissibile in quanto non risulta che la questione relativa alla dedotta sproporzione dell’importo rivendicato dalla Azienda, comportante accertamenti in fatto, sia stata mai sottoposta al Collegio che ha adottato la sentenza impugnata, che non l’ha trattata (Cass. 2067/2016, 8266/2016, 7048/2016, 5070/2009), ma ha, anzi, accertato, con statuizione non oggetto di censura, che in ordine all’entità della somma rivendicata dalla Azienda fosse venuta meno la materia del contendere a seguito della sottoscrizione dell’accordo intervenuto tra questa e la D.;

25. che sulla scorta delle conclusioni svolte il ricorso va rigettato;

26. che le spese seguono la soccombenza.

PQM

Rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente a versare alla controricorrente le spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 5.000,00 per compensi professionali, Euro 200,00 per esborsi, oltre 15% per rimborso spese generali forfetarie, oltre IVA e CPA.

Così deciso in Roma, nell’Adunanza Camerale, il 27 giugno 2017.

Depositato in Cancelleria il 9 ottobre 2017