Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23478 del 10/11/2011

Cassazione civile sez. I, 10/11/2011, (ud. 04/10/2011, dep. 10/11/2011), n.23478

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARNEVALE Corrado – Presidente –

Dott. SCHIRO’ Stefano – Consigliere –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

IMMOBILIER CARAIBIQUE S. A R.L. (già Future S.r.l., in qualità di

incorporante della Immobiltrading S.r.l.), in persona del legale

rappresentante p.t. World Directors Ltd., ed A.G.,

elettivamente domiciliati in Roma, alla via Pompeo Magno n. 1 presso

l’avv. ANDREOLI DARIO, dal quale sono rappresentati e difesi, la

prima in virtù di procura speciale autenticata dal notaio Diomedes

Edgardo Cerrud in Panama il 30 settembre 2005, il secondo in virtù

di procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

B. & C. FINANZIARIA S. A R.L. (già B. & C. Finanziaria

S.r.l.), in

persona del legale rappresentante p.t. M.N., elettivamente

domiciliata in Roma, alla via Prestinari n. 15 presso l’avv. FUSILLO

ANTONIO, dal quale è rappresentata e difesa in virtù di procura

speciale autenticata dal notaio Joseph Flvinger in Lussemburgo il 15

novembre 2005;

– controricorrente –

nonchè

SANTA MAURA S.A.;

– intimata –

avverso il decreto della Corte di Appello di Roma depositato il 13

giugno 2005.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 4

ottobre 2011 dal Consigliere doti. Guido Mercolino;

udito l’avv. Andreoli per i ricorrenti;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale dott. APICE Umberto il quale ha concluso per il rigetto del

ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. – L’Immobiltrading S.r.l. e l’avv. A.G. proposero dinanzi al Tribunale di Roma distinte istanze di fallimento nei confronti della B. & C. Finanziaria S.r.l., già avente sede a (OMISSIS) e successivamente trasferitasi in (OMISSIS), dove aveva assunto la forma di “societè a responsabilità limitee”, nonchè della Santa Maura S.a., con sede in (OMISSIS), in qualità di unico socio della debitrice.

1.1. – Le società resistenti, costituitesi in giudizio, proposero istanza di regolamento di giurisdizione, rigettata da questa Corte con ordinanza del 23 gennaio 2004, n. 1244, con cui fu dichiarata la giurisdizione del giudice italiano.

1.2. – A seguito della riassunzione dei due procedimenti, sospesi in pendenza del regolamento di giurisdizione, il Tribunale di Roma, con decreto del 22 dicembre 2004, rigettò le istanze di fallimento.

2. – Il reclamo proposto dalla Future S.r.l., in qualità di incorporante dell’Immobiltrading, e dall’avv. A. è stato rigettato dalla Corte d’Appello di Roma con decreto del 13 giugno 2005.

A fondamento della decisione, la Corte ha rilevato il difetto di giurisdizione del giudice italiano relativamente all’istanza proposta nei confronti della B. & C. Finanziaria S. a r.l. e della Santa Maura, trattandosi di società di diritto lussemburghese, mentre, quanto all’istanza proposta nei confronti della B. & C. Finanziaria S.r.l., ha rilevato l’avvenuta scadenza del termine annuale di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 10 decorrente dalla cancellazione della società dal registro delle imprese, ritenendo ininfluente la circostanza che nella specie la cancellazione avesse avuto luogo non già a seguito della liquidazione della società, ma a causa del trasferimento della sede all’estero, e precisando che il termine, la cui decorrenza non era sospesa dalla proposizione del regolamento di giurisdizione, risultava già scaduto alla data della decisione di primo grado.

3. – Avverso il predetto decreto ricorrono per cassazione la Immobilier Caraibique S. a r.l. (già Future S.r.l.) e l’avv. A., per tre motivi. La B. & C. Finanziaria resiste con controricorso. La Santa Maura non ha svolto attività difensiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Preliminarmente, si rileva che con atto notificato il 24 gennaio 2006 l’avv. A. ha dichiarato di rinunciare agli atti del giudizio nei confronti della Santa Maura, con compensazione totale delle spese, onorari e competenze della procedura.

Tale dichiarazione, ritualmente sottoscritta dal ricorrente e dal suo difensore, è di per sè sufficiente a determinare l’estinzione del giudizio, ai sensi dell’art. 390 cod. proc. civ., nei rapporti tra il rinunciante e l’intimata (cfr. Cass., Sez. 1, 5 maggio 2011, n. 9857;

Cass., Sez. 3, 15 ottobre 2009, n. 21894). la cui mancata costituzione in giudizio esclude la necessità di provvedere al regolamento delle spese processuali, rendendo superflua anche l’avvenuta notificazione della rinuncia, prescritta dall’art. 390 cit., comma 3 solo nei confronti delle parti costituite, e volta a sollecitarne l’adesione, ai fini dell’esonero del rinunciante dalla condanna alle spese (cfr. Cass., Sez. 5, 23 dicembre 2005, n. 28675;

Cass., Sez. lav., 24 marzo 2005, n. 6348).

2. – Il ricorso è peraltro inammissibile.

Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, il decreto con cui la corte d’appello, all’esito del procedimento di cui alla L. Fall., art. 22, rigetti il reclamo, confermando il provvedimento di reiezione dell’istanza di fallimento emesso dal tribunale, non è impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione, essendo privo dei caratteri di decisorietà e definitività che rendono ammissibile l’impugnazione ai sensi dell’art. 111 Cost. (cfr. Cass., Sez. 1, 10 febbraio 2006. n. 2975; 7 ottobre 2005, n. 19643; 27 novembre 2001. n. 15018; in relazione al nuovo testo dell’art. 22, introdotto dal D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, Cass., Sez. 6, 21 dicembre 2010, n. 25818).

Si è infatti osservato che il decreto di rigetto dell’istanza di fallimento non ha attitudine al giudicato, non solo nel caso in cui le questioni nello stesso affrontate attengano a presupposti di fatto, in ordine ai quali è sempre possibile un diverso apprezzamento in relazione allo stato degli atti, ma anche ove attengano a profili di diritto, idonei ad escludere in astratto la proponibilità dell’istanza, dal momento che in ordine alla qualità del debitore o al credito fatto valere o alla sussistenza dello stato d’insolvenza non è configurabile una preclusione da cosa giudicata, ma una mera preclusione di fatto, insuscettibile di impedire la dichiarazione di fallimento, anche laddove sia prospettata una situazione identica a quella già disattesa sulla base di una prima istanza (cfr. Cass., Sez. 1, 7 ottobre 2005, n. 19643, cit.).

2.1. – A sostegno della loro iniziativa, i ricorrenti richiamano una pronuncia, ormai piuttosto risalente, nella quale è stata riconosciuta, sia pure limitatamente, l’impugnabilità del provvedimento in esame ai sensi dell’art. 111 Cost., affermandosi, in contrasto con il predetto orientamento, che nel caso in cui la proponibilità dell’istanza di fallimento sia stata negata in ragione dello status del debitore, il provvedimento di rigetto acquista carattere di definitività ed è pertanto idoneo a conseguire efficacia di giudicato nei confronti di qualsiasi altro creditore non istante ma legittimato ai sensi della disciplina fallimentare (cfr.

Cass. Sez. 1, 18 gennaio 2000, n. 474; nel medesimo senso. Cass., Sez. 1, 26 giugno 2000, n. 8660).

L’applicazione di tale orientamento, ad avviso dei ricorrenti, dovrebbe condurre nella specie ad ammettere necessariamente la ricorribilità per cassazione del provvedimento impugnato, avendo la Corte d’Appello confermato il rigetto dell’istanza di fallimento in virtù di un presupposto di fatto non controverso e non suscettibile di mutamenti, costituito dall’intervenuta scadenza del termine di cui all’art. 10, L. Fall., decorrente dalla data in cui la B. & C. Finanziaria ha ottenuto la cancellazione dal registro delle imprese, a seguito del trasferimento della propria sede all’estero.

2.2. – La tesi invocata dai ricorrenti è stata peraltro oggetto di revisione da parte di più recenti pronunce, con le quali questa Corte ha negato ogni valore alla distinzione tra la decisione adottata sulla base di elementi fattuali mutevoli e quella fondata su elementi in concreto non controversi e non controvertibili, osservando che la risoluzione di una questione di diritto sulla base di questi ultimi elementi non è sufficiente a trasformare in giurisdizione contenziosa su diritti soggettivi una giurisdizione che tale non è, nè a rendere opponibile l’accertamento anche ai creditori che non hanno partecipato al procedimento. Sotto il primo profilo, si è infatti rilevato che il contrasto di interessi indubbiamente esistente tra il creditore istante ed il debitore che resiste all’istanza di fallimento non consente di per sè solo di ricondurre il procedimento per la dichiarazione di fallimento alla giurisdizione contenziosa su diritti soggettivi, potendo manifestarsi anche nell’ambito della giurisdizione volontaria. In ordine al secondo aspetto, si è invece ritenuto che all’efficacia erga omnes attribuita dalla legge alla sentenza dichiarativa di fallimento non debba necessariamente corrispondere un’analoga efficacia del provvedimento di rigetto della relativa istanza, sottolineandosi il ruolo minore che la legittimazione del creditore istante riveste nell’ambito di un procedimento caratterizzato da un’iniziativa ampiamente officiosa e la pluralità degl’interessi coinvolti nella dichiarazione di fallimento; si è pertanto esclusa la configurabilità di un diritto del creditore al fallimento del proprio debitore in stato d’insolvenza, in ordine alla cui insussistenza il provvedimento di rigetto dell’istanza possa determinare la formazione del giudicato, aggiungendosi che tale rigetto, così come l’accoglimento dell’istanza, non implica alcuna valutazione, idonea ad acquistare efficacia di giudicato, in ordine alla sussistenza del credito fatto valere ed al diritto del creditore di partecipare al concorso (cfr. Cass., Sez. 1, 27 novembre 2001, n. 15018, cit.). Sotto il profilo strutturale, si è poi osservato che il decreto emesso dalla corte d’appello non comporta la formazione di un giudicato sostanziale neppure nel caso di accoglimento del reclamo, al quale deve far seguito, ai sensi del comma 3 (oggi comma 4) dell’art. 22, la rimessione d’ufficio degli atti al tribunale perchè dichiari il fallimento (cfr. Cass., Sez. Un., 7 dicembre 2006, n. 26181).

Può quindi concludersi, conformemente all’orientamento richiamato, che il decreto con cui la corte d’appello abbia rigettato il reclamo avverso il provvedimento di reiezione dell’istanza di fallimento emesso dal tribunale, in quanto inidoneo ad acquistare efficacia di giudicato in ordine all’esistenza del credito fatto valere, alla qualità di soggetto fallibile in capo al debitore ed alla sussistenza dello stato d’insolvenza, è privo di carattere decisorio e definitivo, e non è pertanto impugnabile con il ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., neppure nel caso in cui, come nella specie, il rigetto dell’istanza di fallimento trovi giustificazione in un elemento fattuale incontrovertibile e non suscettibile di mutamento, quale l’avvenuta cancellazione della società debitrice dal registro delle imprese, a seguito del trasferimento della sede all’estero.

3. – Le spese processuali seguono la soccombenza nei rapporti tra i ricorrenti e la controricorrente, e si liquidano come dal dispositivo. La mancata costituzione dell’intimata esclude invece la necessità di provvedere al regolamento delle spese processuali nei rapporti con l’Immobilier Caraibique.

P.Q.M.

La Corte dichiara estinto il giudizio nei rapporti tra A. G. e la Santa Maura S.a.; dichiara inammissibile il ricorso proposto dalla Immobilier Caraibique S. a r.l. e da A. G. nei confronti della B. & C. Finanziaria S. a r.l. e dalla Immobilier Caraibique S. à r.l. nei confronti della Santa Maura S.a.; condanna la Immobilier Caraibique S. a r.l. ed A. G. al pagamento in favore della B. & C. Finanziaria S. a r.l.

delle spese processuali, che si liquidano in complessivi Euro 1.700,00, ivi compresi Euro 1.500,00 per onorario ed Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Prima Sezione Civile, il 4 ottobre 2011.

Depositato in Cancelleria il 10 novembre 2011