Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23468 del 18/11/2016

Cassazione civile sez. un., 18/11/2016, (ud. 08/11/2016, dep. 18/11/2016), n.23468

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Presidente di Sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sez. –

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –

Dott. CHINDEMI Domenico – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 3887-2016 proposto da:

THE KEY S.R.L., in proprio e nella qualità di capogruppo del

costituito r.t.i. con le mandanti Martini6 s.p.a., Twister

Communication Group s.p.a. ed Euphon Communication s.p.a., in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 173, presso lo

studio dell’Avvocato HARALD BONURA, rappresentata e difesa dagli

Avvocati TIZIANA KATIA FIORELLA, ANTONIO BIVONA e FELICE GIUFFRE’,

per delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

EXPO 2015 S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 349,

presso lo studio dell’Avvocato MARIA ALESSANDRA SANDULLI, che la

rappresenta e difende unitamente agli Avvocati MANUELA MUSCARDINI e

GUIDO GRECO, per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE – UNITA’ OPERATIVA SPECIALE EXPO

2015, J EVENT & COMMUNICATION S.R.L.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

1843/2015 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di MILANO;

Uditi gli Avvocati FELICE GIUFFRE’ e TIZIANA CINI, quest’ultima per

delega dell’Avvocato Manuela Muscardini;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio

dell’8/11/2016 dal Consigliere Dott. ALBERTO GIUSTI;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott.

SALVATO LUIGI, il quale ha chiesto che le Sezioni Unite dichiarino

la giurisdizione del giudice amministrativo.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – La Eventi & Comunicazioni s.r.l. ha concesso in affitto alla J Event & Communication s.r.l. (d’ora in poi, JEC) il ramo di azienda avente ad oggetto l’attività di organizzazione di eventi.

JEC, sulla scorta di tale contratto di affitto, quale capogruppo di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, ha formulato offerta in una procedura aperta indetta dalla Expo 2015 s.p.a. (d’ora in poi, Expo), della quale è risultata aggiudicataria quale associazione temporanea d’imprese JEC, sottoscrivendo quindi con Expo, in data 27 luglio 2015, un Accordo quadro, recante l’affidamento di taluni servizi relativi al Padiglione Italia.

Nel corso dell’esecuzione dell’Accordo – si legge nel ricorso per regolamento preventivo – è emersa l’esigenza di risolvere il citato contratto di affitto di azienda, risoluzione a seguito della quale la cedente (Eventi & Comunicazioni s.r.l.) sarebbe rientrata in possesso del ramo di azienda e, dunque, sarebbe subentrata nell’Accordo.

JEC avrebbe concordato con Expo una complessa serie di operazioni, allo scopo di realizzare la cessione del citato ramo di azienda a The Key s.r.l. e di consentire a quest’ultima di subentrare nell’Accordo.

Expo avrebbe dato l’assenso alle operazioni che dovevano condurre a tale risultato, ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 116 recante il codice dei contratti pubblici, salvo richiedere all’Autorità nazionale anticorruzione-Unità operativa speciale Expo 2015 (di seguito, ANAC), prima di procedere alla formalizzazione del subentro nell’Accordo da parte di The Key s.r.l. (quale cessionaria dell’azienda e nuova capogruppo del raggruppamento temporaneo d’imprese aggiudicatario), la verifica di legittimità prevista dal D.L. 24 giugno 2014, n. 90, art. 30 convertito in L. 11 giugno 2014, n. 114.

L’ANAC, con provvedimento n. 91051 del 16 luglio 2015, ha ritenuto illegittima la retrocessione da JEC ad Eventi & Comunicazioni, poichè conseguente alla risoluzione del contratto di affitto, e non “suscettibile di essere disciplinata dall’art. 116, in quanto rappresenta un effetto legale della disposta risoluzione contrattuale piuttosto che di un diretto contratto di cessione o affitto”.

Sulla scorta di detto parere dell’ANAC, Expo, con atto del 28 luglio 2015 (prot. n. PADITA/2015/28.07-109/U): (a) ha ritenuto che, a seguito della risoluzione del contratto di affitto di azienda tra Eventi & Comunicazioni s.r.l. e JEC, sia sopravvenuta la carenza in capo a JEC dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 6 del disciplinare di gara; (b) ha dichiarato risolto di diritto l’Accordo, ai sensi dell’art. 17, comma 1, dello stesso disciplinare, prevedente la risoluzione di diritto qualora vengano meno i requisiti soggettivi richiesti per partecipare alla procedura di gara.

2. – The Key s.r.l. (d’ora in poi, anche Key) ha chiesto l’annullamento dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia del provvedimento Expo prot. n. ADITA/2015/28.07-109/U, recante reiezione dell’istanza di sostituzione della mandataria del raggruppamento temporaneo d’imprese affidatario dell’appalto in questione e, ove occorra, del presupposto parere ANAC n. 91051 del 16 luglio 2015, nonchè la condanna di Expo al risarcimento del danno, formulando altresì istanza cautelare.

Il giudizio è stato promosso nei confronti di Expo, dell’ANAC e di JEC.

A sostegno della domanda, Key ha dedotto che Expo avrebbe malamente interpretato l’art. 116 cod. contr. pubbl., e ha affermato che si sarebbe di fronte ad un’ipotesi riconducibile alle vicende soggettive del soggetto esecutore dell’appalto.

Nel giudizio a quo si sono costituite: Expo, che, per quanto qui interessa, ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo la controversia attribuita al giudice ordinario; e ANAC, che ha contestato procedibilità, ammissibilità e fondatezza del ricorso.

3. – Nella pendenza del giudizio dinanzi al TAR, Key, con ricorso notificato il 2 febbraio 2016, ha proposto istanza di regolamento preventivo, chiedendo che le Sezioni Unite dichiarino la giurisdizione del giudice amministrativo.

In relazione a detta istanza ha proposto controricorso Expo, sostenendo che la giurisdizione appartiene all’autorità giudiziaria ordinaria.

Non hanno svolto attività difensiva gli altri intimati – ANAC e JEC -, convenuti nel giudizio dinanzi al TAR.

4. – Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale sulla base della requisitoria scritta del pubblico ministero, ai sensi dell’art. 380-ter cod. proc. civ., che ha concluso affinchè sia dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.

Ad avviso del pubblico ministero, “la richiesta di subentro si innesta nell’esecuzione del rapporto, ma richiede valutazioni che costituiscono un riflesso della procedura pubblicistica svolta a monte e che, in buona sostanza, danno luogo ad una sorta di riapertura, quanto al soggetto subentrante, della fase di verifica della sussistenza dei requisiti di qualificazione, con correlato esercizio di poteri tipicamente pubblicistici sostanzialmente omologhi a quelli della fase della gara, che non rileva siano attenuati. In altri termini, le esigenze pubblicistiche che informano la fase della gara ritornano immutate nel corso dell’esecuzione, sia pure limitatamente al caso della modificazione soggettiva del contraente, e rendono palese che l’accertamento dei relativi presupposti è effettuato nell’esercizio di un potere che è appunto pubblicistico e viene esercitato al di fuori degli schemi dell’autonomia privata, allo scopo di scongiurare eventuali elusioni della disciplina della gara”.

In tale prospettiva – ha proseguito il pubblico ministero – “la risoluzione del contratto invocata da Expo non è conseguita all’esercizio di poteri privatistici, bensì è derivata dall’esercizio del potere di riscontro dei requisiti soggettivi”: la controversia si colloca al di fuori del caso dell’adempimento dei diritti e degli obblighi nascenti dal contratto “ed involge l’esercizio di poteri e valutazioni proprie della fase della gara, connotati dal carattere pubblicistico”, di fronte ai quali “la posizione della subentrante è di interesse legittimo”.

5. – Le conclusioni scritte del pubblico ministero e il decreto del presidente di fissazione dell’adunanza della Corte in camera di consiglio sono stati notificati agli avvocati delle parti.

La controricorrente Expo ha depositato una memoria illustrativa in prossimità della camera di consiglio per replicare alle conclusioni scritte del pubblico ministero.

In particolare, nel ribadire la richiesta di declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario, Expo sostiene che il provvedimento impugnato non ha avuto ad oggetto l’esame dei requisiti della possibile subentrante, ma ha avuto come oggetto principale la dichiarazione della risoluzione di diritto del contratto di appalto per la perdita dei requisiti della aggiudicataria a seguito della intervenuta risoluzione del contratto di affitto di azienda sussistente fra la aggiudicataria stessa ed altra impresa (Eventi & Comunicazioni).

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – La controversia pendente dinanzi al giudice a quo attiene alle vicende soggettive dell’esecutore di un contratto di appalto pubblico stipulato a seguito di procedura di gara indetta da Expo 2015 s.p.a., società a capitale interamente pubblico, non aperto all’azionariato privato, avente ad oggetto la realizzazione delle opere necessarie per la migliore riuscita di Expo Milano 2015, nonchè l’organizzazione e la gestione di tale evento.

2. – L’appalto concernente l’affidamento del servizio di coordinamento, progettazione, organizzazione, realizzazione di eventi ed attività connesse per il Padiglione Italia è stato stipulato dalla stazione appaltante con la società aggiudicataria JEC, la quale aveva partecipato alla gara in veste di capogruppo di costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese, essendo in possesso dei prescritti requisiti grazie ad un contratto di affitto di ramo di azienda, avente ad oggetto l’attività di organizzazione di eventi, concluso con la società concedente Eventi & Comunicazioni s.r.l..

Nella fase esecutiva dell’appalto con l’organismo di diritto pubblico Expo, il contratto di affitto di ramo di azienda è stato risolto consensualmente (per il mancato pagamento del canone di affitto da parte della affittuaria); rientrato il ramo a far parte integralmente del patrimonio di Eventi & Comunicazioni, questa lo ha ceduto ad altro operatore, The Key s.r.l..

Su parere conforme dell’Autorità nazionale anticorruzione, Expo:

– (a) ha rigettato la richiesta di sostituzione di JEC quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese affidatario dell’appalto, e ciò per la ritenuta non riconducibilità del ritrasferimento dell’azienda a seguito di risoluzione contrattuale dell’affitto tra le fattispecie per le quali l’art. 116 consente la cessione del contratto di appalto;

– (b) ha rifiutato quindi il subentro nel contratto della nuova cessionaria del ramo di azienda (Key);

– (c) rilevata la sopravvenuta carenza, in capo a JEC, dei requisiti di partecipazione, in specie, di idoneità professionale e di capacità tecnico-economica, di cui al disciplinare di gara, ha dichiarato la risoluzione di diritto dell’appalto, richiamando l’apposita norma dell’Accordo quadro.

3. – La questione posta con l’istanza di regolamento è se rientri nella giurisdizione dell’adito giudice amministrativo o del giudice ordinario conoscere della controversia promossa dalla nuova cessionaria del ramo di azienda per ottenere, oltre al risarcimento del danno, l’annullamento del provvedimento con cui la stazione appaltante, su parere conforme di ANAC, ha rigettato, nel dichiarare la risoluzione di diritto dell’appalto, la richiesta di sostituzione della mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese affidatario dell’appalto stesso.

4. – Le Sezioni Unite ritengono che la giurisdizione spetta al giudice ordinario.

4.1. – La controversia di cui trattasi si colloca nella fase esecutiva del contratto di appalto, sicchè, alla stregua del criterio di riparto fissato dall’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e), n. 1), essa fuoriesce dalla giurisdizione esclusiva riconosciuta al giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici.

4.2. – In linea generale, una volta instaurato, a seguito di aggiudicazione conseguente a procedimento di evidenza pubblica, il rapporto negoziale privatistico tra la P.A. e l’aggiudicatario, tutte le controversie attinenti alle successive vicende verificatesi durante la fase di esecuzione del contratto, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e, dunque, della natura di diritto soggettivo connotante la posizione di quella privata, rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. U., 11 gennaio 2011, n. 311; Cass., Sez. U., 24 aprile 2014, n. 9252; Cass., Sez. U., 8 novembre 2016, n. 22649).

4.3. – Ciò tuttavia non esclude la necessità di verificare se nella specie sussista la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, non potendo escludersi che anche nella fase esecutiva del contratto di appalto l’Amministrazione committente disponga di poteri autoritativi, il cui esercizio si manifesti attraverso atti aventi natura provvedimentale espressione di discrezionalità valutativa, a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia a interesse legittimo.

Che anche nella fase esecutiva possa esservi spazio per valutazioni discrezionali della stazione appaltante trova conferma nella giurisprudenza di questa Corte regolatrice. Si è così riconosciuto (Cass., Sez. U., 29 agosto 2008, n. 21928) che la deliberazione della P.A. di recesso dal contratto di appalto, consequenziale all’informativa prefettizia di infiltrazioni mafiose nell’impresa appaltatrice, resa ai sensi del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, art. 10 è espressione di un potere di valutazione di natura pubblicistica, diretto a soddisfare l’esigenza di evitare la costituzione o il mantenimento di rapporti contrattuali, fra i soggetti indicati nell’art. 1 del medesimo D.P.R. e le imprese, nei cui confronti emergano sospetti di legami con la criminalità organizzata: conseguentemente, trattandosi di atto estraneo alla sfera del diritto privato, in quanto espressione di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il cui esercizio è consentito anche nella fase di esecuzione del contratto ai sensi dell’art. 11, comma 2, citato D.P.R., la relativa controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Si tratta di un prospettiva d’indagine che emerge anche dalla giurisprudenza costituzionale. Al fine di individuare, infatti, gli ambiti di materie in cui si colloca la disciplina dell’attività contrattuale dell’amministrazione nel settore dei pubblici appalti e di stabilire gli spazi riconosciuti alla competenza regionale, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 160 del 2009, ha affermato che, con riferimento alla fase negoziale che ha inizio con la stipulazione del contratto, l’amministrazione si pone “in una posizione di tendenziale parità con la controparte” ed agisce “non nell’esercizio di poteri amministrativi, bensì nell’esercizio della propria autonomia negoziale”; ma ha precisato che ciò non esclude che, “in relazione a peculiari esigenze di interesse pubblico”, “non possano residuare in capo alla autorità procedente poteri pubblici riferibili, fra l’altro, a specifici aspetti organizzativi afferenti alla stessa fase esecutiva”.

4.4. – Tanto premesso, è da escludere, ad avviso del Collegio, che nella specie venga in rilievo l’esercizio di un potere amministrativo.

Infatti, non costituisce esplicazione di autorità o di comparazione e ponderazione di interessi la verifica, da parte della stazione appaltante, che la vicenda soggettiva occorsa rientri o meno tra le fattispecie (operazioni di cessione di azienda e atti di trasformazione, fusione e scissione societaria), in presenza delle quali soltanto, ai sensi dell’art. 116 cod. contr. pubbl., è consentita la modificazione soggettiva dell’esecutore del contratto.

Si tratta di una verifica avente carattere vincolato, essendo le condizioni del subentro predeterminate per legge, sicchè il mutamento soggettivo costituisce uno degli eventi successivi alla stipulazione del contratto destinati ad una regolazione giuridica in cui l’Amministrazione partecipa in posizione paritaria con la parte privata.

Non appaiono suscettibili di condurre a diversa soluzione nè la circostanza che l’opposizione alla modificazione soggettiva ed il dichiarato effetto risolutivo sul contratto di appalto coinvolgono la tutela ed il perseguimento del pubblico interesse, nè il fatto che la determinazione della stazione appaltante Expo debba essere preceduta, per espressa previsione normativa (D.L. n. 90 del 2014, art. 30 convertito nella L. n. 114 del 2014), dal parere del presidente dell’ANAC, cui è demandato il compito di verificare, in via preventiva, la legittimità degli atti relativi (non solo all’affidamento, ma, appunto, anche) all’esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture per la realizzazione delle opere e delle attività connesse allo svolgimento del grande evento Expo Milano 2015.

Infatti, il coinvolgimento del pubblico interesse si correla all’essere l’appalto promosso da un organismo di diritto pubblico, il quale deve agire in ogni momento secondo i principi di legalità, correttezza, trasparenza e buon andamento; ma ciò non comporta, di per sè, l’esercizio di strumenti di diritto pubblico, i quali non vengono in considerazione là dove l’attività della stazione appaltante sia, come nella specie, priva di alcun potere conformativo e si misuri, su basi di parità, con i diritti soggettivi che vanta la controparte privata.

Nè rileva la circostanza che a promuovere la controversia sia, non l’originaria aggiudicataria, controparte della stazione appaltante, ma il terzo – la società cessionaria del ramo di azienda – che intende subentrare nel contratto di appalto a seguito della retrocessione conseguente alla risoluzione dell’affitto del ramo di azienda e, appunto, alla nuova cessione, in suo favore, del ramo di azienda. E’ infatti da escludere che la richiesta di subentro nel contratto apra una fase discrezionale finalizzata all’accertamento dei relativi presupposti, e che in tale fase sia rinvenibile, in capo al terzo, una posizione di interesse legittimo incardinante la giurisdizione del giudice amministrativo. L’art. 116 cod. contr. pubbl., invero, nel disciplinare i presupposti ed il procedimento per il subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, non prevede la rinnovazione della procedura di gara da parte della stazione appaltante nè alcuna attività valutativo-discrezionale, ma la mera verifica: (a) del ricorrere delle fattispecie negoziali che consentono il trasferimento del contratto; (b) del possesso in capo al nuovo titolare dei requisiti di qualificazione previsti dallo stesso codice; (c) dell’avvenuta comunicazione di cui al D.P.R. 11 maggio 1991, n. 187, art. 1 (recante il regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche e per il divieto delle intestazioni fiduciarie); (d) della sussistenza dei requisiti di cui alla Legge Antimafia 31 maggio 1965, n. 575 e successive modificazioni, art. 10-sexies. Nè, ancora, una configurazione in senso pubblicistico dell’attività della stazione appaltante può farsi derivare dal parallelismo tra verifica dei requisiti in sede di procedura di gara, là dove le vicende soggettive riguardino, ai sensi dell’art. 51 medesimo codice, il candidato, l’offerente o l’aggiudicatario, e verifica dei requisiti per il subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, ai sensi del citato art. 116. Il parallelismo è infatti impedito dal fatto che solo nel primo caso sussiste un’ipotesi di giurisdizione esclusiva, con conseguente indifferenza ai fini del riparto di giurisdizione, nella fase anteriore alla stipula del contratto, dello stabilire se la situazione del subentrante sia di tipo paritetico o di interesse legittimo.

4.5. – La conclusione qui raggiunta trova conferma nella giurisprudenza di questa Corte regolatrice.

In una vicenda, analoga alla presente, nella quale l’oggetto del contendere era costituito dalla modificazione soggettiva intervenuta nel rapporto contrattuale, a seguito del subentro della cessionaria, già affittuaria, all’originaria contraente aggiudicataria della gara di appalto, denunciandosi, da parte di altra società che aveva partecipato alla gara, che la stazione appaltante, omettendo i dovuti controlli, non avesse impedito la lamentata operazione traslativa e revocato l’aggiudicazione per il venir meno dei relativi requisiti, le Sezioni Unite (ordinanza n. 9252 del 2014, cit.) hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario.

Si tratta di un orientamento condiviso dal Consiglio di Stato.

Il giudice amministrativo di appello ha infatti affermato (Sez. 6, 11 luglio 2008, n. 3502) che l’impresa che aspira al subentro nel contratto di appalto (ai sensi della L. 11 febbraio 1994, n. 109, allora vigenti artt. 35 e 36) ha una posizione di diritto soggettivo afferente la fase esecutiva di un contratto già stipulato con la P.A., rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario; ed ha ribadito (Sez. 5, ordinanza 7 dicembre 2011, n. 5368) che vi è difetto di giurisdizione del giudice speciale nella controversia avente ad oggetto l’impugnazione del diniego di cessione di ramo di azienda, la risoluzione del contratto per inadempimento, l’incameramento della cauzione definitiva, trattandosi di manifestazioni di autotutela privatistica che intervengono nella fase della esecuzione del rapporto contrattuale.

5. – E’ dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale le parti vanno rimesse anche per la liquidazione delle spese del regolamento.

PQM

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale rimette le parti anche per la liquidazione delle spese del regolamento.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 8 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 18 novembre 2016