Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23439 del 19/09/2019

Cassazione civile sez. VI, 19/09/2019, (ud. 14/05/2019, dep. 19/09/2019), n.23439

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRECO Antonio – Presidente –

Dott. ESPOSITO Antonio Francesco – Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – Consigliere –

Dott. CASTORINA Rosaria Maria – rel. Consigliere –

Dott. DELL’ORFANO Antonella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 10234-2018 proposto da:

COMUNE DI PERO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell’avvocato

GUIDO FRANCESCO ROMANELLI, che lo rappresenta e difende unitamente

all’avvocato MAURIZIO FOGAGNOLO;

– ricorrente –

contro

S.G.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 3761/10/2017 della COMMISSIONE TRIBUTARIA

REGIONALE di MILANO, depositata il 25/09/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 14/05/2019 dal Consigliere Relatore Dott.sa ROSARIA

MARIA CASTORINA.

Fatto

RAGIONI DELLA DECISIONE

La Corte:

costituito il contraddittorio camerale ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., come integralmente sostituito dal D.L. n. 168 del 2016, art. 1 – bis, comma 1, lett. e), convertito, con modificazioni, dalla L. n. 197 del 2016, osserva quanto segue;

Con sentenza n. 3761/10/17 depositata il 25.19.2017 la CTR della Lombardia respingeva gli appelli riuniti del Comune di Pero nei confronti di S.G. avverso la sentenza di primo grado della CTP di Milano che aveva accolto i ricorsi della contribuente avverso avvisi di accertamento emessi per le annualità dal 2008 al 2011 per l’assoggettamento ad ICI di un’area adibita a giardino-verde condominiale sul presupposto dell’originario vincolo pertinenziale del giardino in comproprietà indivisa fra tutti i condomini.

Avverso la pronuncia della CTR il Comune di Pero ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi.

La contribuente non ha spiegato difese.

1. Con il primo motivo il Comune di Pero deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. e dell’art. 324 c.p.c. per l’esistenza di un giudicato esterno formatosi sull’avviso di accertamento Ici emesso in relazione all’anno 2006 sulla stessa area fabbricabile.

La censura è inammissibile per difetto di autosufficienza. La sentenza di cui si invoca il giudicato esterno non è stata prodotta nel giudizio di legittimità, non è stata trascritta la parte rilevante, nè è stato indicato dove sarebbe stata prodotta nei precedenti gradi di merito.

2. Con il quarto motivo il Comune di Pero deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 10, comma 4, per non avere la CTR rilevato la mancanza di un dichiarazione di pertinenzialità dell’area edificabile oggetto di causa e la conseguente impossibilità di riconoscere la relativa agevolazione ICI.

La censura è fondata

Il D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 1, comma 2, pone quale presupposto applicativo dell’ICI il possesso di fabbricati, di aree fabbricabili e terreni agricoli siti nel territorio dello Stato, a qualsiasi uso destinati…”; Nel successivo art. 2 il legislatore tributario ha fornito le rispettive nozioni, prevedendo al comma 1, lett. a), che “per fabbricato s’intende l’unità immobiliare iscritta o che deve essere iscritta nel catasto urbano, considerandosi parte integrante del fabbricato la parte occupata dalla costruzione e quella che ne costituisce pertinenza…”; alla lett. b) del medesimo comma, che “per area fabbricabile si intende l’area utilizzabile a scopo edificatorio in base agli strumenti urbanistici generali o attuativi ovvero in base alle possibilità effettive di edificazione…”, estendendone la nozione a tutte quelle che hanno, in fatto ed in diritto, detta vocazione edificatoria; infine nella lett. c), ha definito Cosa debba intendersi per terreni agricoli. Quanto alle porzioni immobiliari asservite ad immobile principale, il relativo trattamento fiscale, sancito dalla lett. a), ed avente natura speciale rispetto al regime ordinario dell’assoggettabilità al tributo, rende irrilevante il regime di edificabilità, che lo strumento urbanistico nondimeno può loro attribuire, pertanto, quando nella medesima porzione immobiliare coesistono accessorietà ed edificabilità, l’effetto attrattivo che discende dal vincolo d’asservimento, rende irrilevante l’altra destinazione. La nozione di “pertinenza”, in quanto non fornita dalla legge tributaria, resta quella di cui alla nozione generale contenuta nell’art. 817 c.c., cui il decreto ICI rinvia recependone anche il regime sostanziale, per cui l’area funzionalmente collegata al fabbricato è insuscettibile di autonoma e separata disciplina, ma segue invece il regime del fabbricato, bene principale.

Questa Corte ha poi avuto modo di precisare che il regime in esame trova applicazione solo se la natura pertinenziale resta convalidata dalla verifica in concreto dei presupposti, oggettivo e soggettivo, posti dall’art. 817 c.c., e cioè dalla destinazione effettiva e concreta della cosa al servizio od ornamento di un’altra (criterio oggettivo) e dalla volontà di dar vita ad un vincolo di accessorietà “durevole” (criterio soggettivo). Si tratta di un criterio, “fattuale” (cfr. ad es. sez. 5, n. 19161 del 2004), che impone una “indagine” che “comporta un apprezzamento dei dati probatori acquisiti”, per cui “deve essere condotta in sede di merito” (v. ad es. sez. 5, n. 6501 del 2005 cit.) accertando “un’oggettiva e funzionale modificazione dello stato dei luoghi che sterilizzi in concreto e stabilmente lo “ius edificandi” e che non si risolva, quindi, in un mero collegamento materiale, rimovibile “ad libitum”. “Attesa la indisponibilità del rapporto tributario, la prova dell’asservimento pertinenziale… grava sul contribuente (quando… ne derivi una tassazione attenuata)” e “deve essere valutata con maggior rigore rispetto alla prova richiesta nei rapporti di tipo privatistico”; “se la scelta pertinenziale non è giustificata da reali esigenze…, non può avere valenza tributaria, perchè avrebbe l’unica funzione di attenuare il prelievo fiscale, eludendo il precetto che impone la tassazione in ragione della reale natura del cespite. Si è dunque sottolineato: – che l’accertamento dell’esistenza del vincolo pertinenziale, postula anche quello dell’esistenza dell’ulteriore requisito della non suscettibilità del bene costituente pertinenza di una diversa destinazione senza una radicale trasformazione: altrimenti sarebbe agevole per il proprietario di un immobile godere dell’esenzione attraverso una destinazione pertinenziale rispetto ad un fabbricato pur se detta destinazione possa facilmente cessare, senza una radicale trasformazione dell’immobile stesso (cfr. sez. 5, n. 25127 del 2009; n. 22128 del 2010; n. 25170 del 2013; n. 15668 del 2017); – che risultano irrilevanti le risultanze catastali, specie se di segno sfavorevole al contribuente, in quanto la circostanza che in catasto l’immobile pertinenziale sia frazionato rispetto a quello principale, costituisce un dato esclusivamente formale, e non osta a che possa essere dimostrata la pertinenzialità ai sensi dell’art. 817 c.c. mediante i requisiti oggettivo e soggettivo predetti (così sez. 5 n. 19375 del 2003, n. 19161 del 2004, n. 26077 del 2015 e n. 18470 del 2016).

Tanto premesso, questa Corte ha ripetutamente affermato che “In tema di imposta comunale sugli immobili (ICI), al contribuente che non abbia evidenziato nella dichiarazione l’esistenza di una pertinenza non è consentito contestare l’atto con cui l’area asseritamente pertinenziale viene assoggettata a tassazione, deducendo solo nel giudizio la sussistenza del vincolo di pertinenzialità.” (vedi Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 13017 del 24/07/2012 (Rv. 623398) ed in motivazione da ultimo Cass. 27573/2018; Cass. n. 9790 del 2017; n. 2901 del 2017; n. 6139 del 2016; Cass. n. 25027 del 2009 e n. 19639 del 2009). Nella specie la CTR non ha tenuto conto di questo principio di diritto. A tanto provvederà il giudice di rinvio.

Il quarto motivo di ricorso deve essere, conseguentemente/ accolto, con assorbimento del motivo n. 2 con cui si deduce violazione falsa applicazione di legge attesa l’imponibilità ai fini ICI del terreno oggetto di accertamento in quanto edificabile ai sensi del D.Lgs. n. 504 del 1992, artt. 2 e 5, e del motivo n. 3 con cui di deduce violazione e falsa applicazione di legge sulla nozione di pertinenza a fini ICI e sul relativo riparto dell’onere della prova e la sentenza cassata con rinvio alla CTR della Lombardia anche per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il quarto motivo di ricorso, assorbiti il secondo e il terzo, inammissibile il primo; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR della Lombardia anche per le spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 14 maggio 2019.

Depositato in Cancelleria il 19 settembre 2019