Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23398 del 17/11/2016

Cassazione civile sez. un., 17/11/2016, (ud. 25/10/2016, dep. 17/11/2016), n.23398

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente aggiunto –

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente di sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – rel. Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 1834-2013 proposto da:

A.S., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FEDERICO

CESI 72, presso lo studio dell’avvocato DOMENICO BONACCORSI DI

PATTI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato LUCIANO

SCOGLIO, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE, in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e

difende ope legis;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 1751/2012 della CORTE D’APPELLO di MESSINA,

depositata l’11/10/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

25/10/2016 dal Consigliere Dott. LUCIA TRIA;

uditi gli avvocati Domenico BONACCORSI DI PATTI e Vincenzo RAGO per

l’Avvocatura Generale dello Stato;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. FUZIO Riccardo,

che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

ESPOSIZIONE DEL FATTO

1. A.S., dipendente dell’Agenzia delle Entrate, ha partecipato al concorso interno per titoli e colloquio per l’assegnazione di 999 posti di primo dirigente del ruolo amministrativo indetto con D.M. 19 gennaio 1993, ottenendo un punteggio inferiore a quello necessario per la nomina a vincitore del concorso stesso.

Successivamente ha partecipato ad altro analogo concorso interno – per il conferimento di 163 posti di dirigente di ruolo del Ministero delle Finanze, sempre per titoli di servizio, professionali e di cultura integrati da colloquio – bandito con Decreto Direttoriale 2 luglio 1997, risultando vincitore e stipulando, quindi, il primo contratto come dirigente, con decorrenza 26 marzo 2001.

2. Nel 1999, con ricorso al TAR del Lazio, S.A. ha impugnato la graduatoria del primo dei suddetti concorsi, approvata con provvedimento del Ministero delle Finanze del 9 luglio 1999.

Dopo il conseguimento della qualifica dirigenziale per effetto del secondo concorso, S.A., permanendo il proprio interesse ad ottenere il risarcimento dei danni subiti per il mancato inserimento tra i vincitori nella graduatoria del primo concorso, con ricorso al Tribunale del lavoro di Messina, ha reiterato le censure già proposte al riguardo nel precedente ricorso al giudice amministrativo, non essendo all’epoca ancora chiaro il criterio di riparto della giurisdizione – tra giudice ordinario e giudice amministrativo – per le controversie in materia di concorsi interni nel lavoro pubblico contrattualizzato.

In tale ultimo ricorso – integralmente riprodotto all’interno del presente ricorso per cassazione – S.A. ha formulato tre domande.

Con le prime due chiedeva la dichiarazione di illegittimità della posizione attribuitagli nella graduatoria del concorso indetto con D.M. 19 gennaio 1993, il riconoscimento della posizione utile per la nomina a dirigente fin da allora e il conseguente risarcimento dei danni.

Con una terza domanda S.A. – in via subordinata e “a parte le questioni relative al primo concorso” – rilevava, a proposito del secondo concorso in cui era risultato vincitore (quello bandito con D.D. 2 luglio 1997), che sino alla data del conferimento dell’incarico dirigenziale gli era stato attribuito il trattamento economico della qualifica di provenienza e non quello della qualifica acquisita con il concorso e pertanto chiedeva che fosse affermato il proprio diritto alla corresponsione, fino al conferimento del primo incarico, del trattamento economico previsto dall’art. 1, comma 5, del CCNL 5 aprile 2001, parte economica biennio 2000-2001.

3. All’inizio del giudizio di primo grado – prima ancora della costituzione in giudizio delle Amministrazioni convenute (avvenuta il 9 febbraio 2005) – S.A. all’udienza dell’1 luglio 2004 rinunciava espressamente soltanto alla prime due suddette domande (mantenendo la terza), perchè, nei frattempo, per effetto dell’ordinanza n. 2 del 2001 della Corte costituzionale era intervenuto un mutamento della giurisprudenza di questa Corte nel senso dell’attribuzione al giudice amministrativo delle controversie riguardanti concorsi interni del tipo di quello bandito con D.M. 19 gennaio 1993 (vedi: Cass. SU 15 ottobre 2003, n. 15403, riguardante un giudizio instaurato da un dipendente del Ministero delle Finanze che aveva partecipato proprio al concorso interno per titoli e colloquio indetto con D.M. 19 gennaio 1993 cit.).

4. Il Tribunale adito, dopo aver disposto una CTU, con sentenza n. 451/2008, dichiarava il difetto di giurisdizione sulla domanda riguardante l’illegittimità della graduatoria e, in accoglimento della relativa domanda di risarcimento, previa disapplicazione degli atti della graduatoria, condannava le Amministrazioni convenute alla rifusione dei danni derivanti dalla illegittima esclusione dalla nomina a dirigente nella graduatoria del primo dei suindicati concorsi, commisurandoli alle maggiori retribuzioni percipiende dal momento dell’approvazione di tale graduatoria fino al momento del conseguimento della nomina a dirigente per effetto del superamento del secondo concorso.

5. La Corte d’appello di Messina – con la sentenza impugnata – in accoglimento dell’appello del Ministero dell’Economia e della Finanze (d’ora in poi: MEF) e dell’Agenzia delle Entrate, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo “su tutte le domande proposte da S.A., rimettendo la controversia al TAR competente per territorio”.

6.- La Corte d’appello, per quel che qui rileva, precisa che:

a) in base alla ormai consolidata giurisprudenza di queste Sezioni Unite e del Consiglio di Stato le prime due domande proposte dal S.A. sono senz’altro devolute al giudice amministrativo;

b) la pronuncia che declina la giurisdizione non può essere impedita dalla rinuncia a tali due domande effettuata dal procuratore dell’interessato nel giudizio di primo grado, all’udienza dell’1 luglio 2004;

c) con tale rinunzia, infatti, il ricorrente “non manifestò una vera e propria rinunzia all’azione”, ma solo ai due suddetti capi della domanda;

d) peraltro, se anche la rinunzia fosse stata effettiva non avrebbe fatto sopravvivere alcuna delle pretese principali nè avrebbe consentito di esaminare la questione della giurisdizione con riguardo alla terza domanda, proposta in via subordinata, “di natura retributiva e verosimilmente connessa con quelle principali”;

e) in sintesi, si deve “correttamente declinare la giurisdizione per la pretesa attinente alla esclusione dal concorso interno da dirigente indetto dall’amministrazione con D.M. 19 gennaio 1993”.

7. Il ricorso di S.A. domanda la cassazione della sentenza per due motivi; resistono, con un unico controricorso, il MEF e dell’Agenzia delle Entrate, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato.

Gli Enti controricorrenti depositano anche una memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1 – Sintesi delle censure.

1. Il ricorso è articolato in due motivi.

1.1.- Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 100, 306 e 420 c.p.c.: mancata preliminare declaratoria di cessazione della materia del contendere sulle domande rinunziate.

Si ricorda che – dopo la rinunzia alle prime due domande proposte nel ricorso introduttivo dei giudizio, pacificamente effettuata nel giudizio di primo grado all’udienza dell’1 luglio 2004 – restava da esaminare la terza domanda che non aveva alcuna attinenza con il concorso indetto con D.M. 19 gennaio 1993 perchè con essa S.A. chiedeva di poter ottenere il trattamento economico previsto dall’art. 1, comma 5, del CCNL 5 aprile 2001, parte economica biennio 2000-2001, per il periodo intercorrente tra la vincita del secondo concorso e l’assunzione delle funzioni dirigenziali.

In questa situazione si contesta la decisione della Corte d’appello di esaminare le due domande sulle quali era intervenuta regolare rinunzia giudiziale – atto che non richiede forme particolari nè richiede l’accettazione della controparte – in quanto tale rinuncia fa venire meno il potere-dovere di giudicare il merito, salve eventuali pronunce sulle spese processuali.

1.2.- Con il secondo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 1 e 3, violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 e dell’art. 295 c.p.c.: giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di cui al punto n. 3 delle conclusioni del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, reiterato in secondo grado con appello incidentale.

Si ribadisce che con la suindicata domanda era stato chiesto il riconoscimento del diritto ad ottenere il trattamento economico previsto dall’art. 1, comma 5, del CCNL 5 aprile 2001, parte economica biennio 2000-2001, per il periodo intercorrente tra la vincita del secondo concorso e l’assunzione delle funzioni dirigenziali (26 marzo 2001).

Si sottolinea che il giudice di primo grado, dopo aver disposto una CTU per determinare l’entità del pregiudizio subito per la manca corresponsione del trattamento economico di cui all’art. 1, comma 5, del CCNL, poi per una “singolare svista”, nella propria sentenza, ha valutato soltanto la fondatezza delle domande rinunciate.

In appello la Corte territoriale, sbagliando, dopo avere esaminato nel merito le domande rinunciate, ha ritenuto che il sicuro difetto di giurisdizione esistente per tali domande si comunichi anche alla domanda superstite che, invece, rientra a pieno titolo tra le controversie che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 devolve alla giurisdizione del giudice ordinario.

Si conclude, pertanto, per l’erroneità della relativa declaratoria di difetto di giurisdizione.

2 – Esame delle censure.

2. Il primo motivo del ricorso è inammissibile.

2.1. Per costante giurisprudenza di questa Corte, la cessazione della materia del contendere costituisce, nel rito contenzioso civile, una fattispecie di estinzione del processo, creata dalla prassi giurisprudenziale e contenuta in una sentenza dichiarativa della impossibilita di procedere alla definizione del giudizio per il venir meno dell’interesse delle parti alla naturale conclusione del giudizio stesso, tutte le volte in cui non risulti possibile una declaratoria di rinuncia agli atti o di rinuncia alla pretesa sostanziale (tra le tante: Cass. SU 28 settembre 2000, n. 1048; Cass. 25 marzo 2010, n. 7185; Cass. 4 giugno 2009, n. 12887).

Quindi, nella specie, non vi è, neppure in linea teorica, spazio per invocare l’applicazione di tale istituto, perchè è incontestato che vi sia stata con riferimento alle prime due domande proposte ai giudice del lavoro una rinuncia all’azione – intervenuta all’inizio del giudizio di primo grado – la quale è una rinunzia di merito ed è immediatamente efficace anche senza l’accettazione della controparte determinando il venir meno del potere – dovere del giudice di pronunziare (vedi, per tutte: Cass. 3 agosto 1999, n. 8387; Cass. 10 settembre 2004, n. 18255; Cass. 14 novembre 2011, n. 23749).

Pertanto, essendo cessato l’interesse alla pronunzia cui si riferisce la rinuncia, in sede di impugnazione la parte può dolersi solo della mancata dichiarazione della estinzione – totale o parziale – del giudizio, risultandole invece precluso per difetto di interesse ogni altro motivo di censura.

2.2. Detto questo, nel caso, di specie, tale carenza di interesse emerge in modo evidente ove Si consideri che, dalla lettura del dispositivo della sentenza impugnata alla luce della relativa motivazione, risulta che la Corte territoriale ha correttamente declinato la giurisdizione, in favore del TAR competente per territorio, “per la pretesa attinente alla esclusione dal concorso interno da dirigente indetto dall’amministrazione con D.M. 19 gennaio 1993”.

Essendo il dispositivo, per questa parte, conforme a diritto, la restante parte del percorso argomentativo sul punto appare emendabile ai sensi dell’art. 384 c.p.c., u.c. laddove erroneamente si afferma che: a) la pronuncia che declina la giurisdizione non può essere impedita dalla rinuncia a tali due domande effettuata dal procuratore dell’interessato nel giudizio di primo grado, all’udienza dell’1 luglio 2004; b) con tale rinunzia, infatti, il ricorrente “non manifestò una vera e propria rinunzia all’azione”, ma solo ai due suddetti capi della domanda.

Infatti, è jus receptum che la rinuncia all’azione possa riguardare anche soltanto alcune delle domande proposte ovvero singoli capi dell’unica domanda azionata (vedi, per tutte: Cass. 24 settembre 2013, n. 21848), inoltre l’intervenuta regolare rinuncia alle prime due domande non è stata contestata dagli Enti controricorrenti ed è anche pacifico che la rinuncia è stata fatta proprio sui presupposto dell’essere venuta meno la giurisdizione del giudice ordinario su tali domande e quindi certamente non per “impedire” tale epilogo.

3. Il secondo motivo è, invece, da accogliere e, di conseguenza, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla terza domanda, residua rispetto alla prime due per le quali vi è stata rinuncia, nel corso del giudizio di primo grado.

3. E’ pacifico che con la terza domanda, espressamente proposta in via subordinata e “a parte le questioni relative al primo concorso” (oggetto delle prime due domande), S.A. ha chiesto – con riguardo al concorso interno, per titoli e colloquio, per il conferimento di 163 posti di dirigente di ruolo del Ministero delle Finanze, bandito con Decreto Direttoriale 2 luglio 1997, in cui è risultato vincitore – il riconoscimento del proprio diritto al trattamento economico previsto dall’art. 1, comma 5, del CCNL 5 aprile 2001, parte economica biennio 2000-2001, secondo cui “in relazione al D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 28, comma 5, ai vincitori dei concorsi per esami per l’accesso alla qualifica di dirigente spetta, sino al conferimento del primo incarico, la retribuzione di cui al comma 2, lett. a) e b”.

In base al richiamato art. 28, comma 5 – che, peraltro, non si rinviene nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 28 in cui è confluito il D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 28 – “ai vincitori dei concorsi di cui al comma 1, sino al conferimento del primo incarico, spetta il trattamento economico appositamente determinato dai contratti collettivi” e per il comma 1: “l’accesso alla qualifica di dirigente di ruolo nelle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo, e negli enti pubblici non economici avviene esclusivamente a seguito di concorso per esami”.

3.2. Con questa domanda – che non solo non è connessa con le prime due, diversamente da quanto affermato dalla Corte territoriale, ma non ha con esse alcun rapporto neppure sotto il profilo della dipendenza di cause – S.A. ha fatto valere delle pretese di tipo retributivo relative al concorso vinto, quindi ha contestato atti posti in essere dalla PA come datore di lavoro, come tali devoluti alla giurisprudenza del giudice ordinario, senza toccare la procedura concorsuale, per le cui controversie è stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo.

La Corte territoriale – sulla base anche di una erronea ricostruzione della vicenda processuale – non sì è avveduta della assoluta autonomia di tale domanda rispetto alle altre due, dichiarando, in dispositivo, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo “su tutte le domande proposte” da S.A. e poi, in motivazione, affermando di dover correttamente declinare la giurisdizione “per la pretesa attinente alla esclusione dal concorso interno da dirigente indetto dall’amministrazione con D.M. 19 gennaio 1993”, mentre la terza domanda non riguardava tale concorso, ma il trattamento retributivo corrisposto tra la vincita del secondo concorso e l’assunzione delle funzioni dirigenziali, come si è detto.

3 – Conclusioni.

4. In sintesi, il primo motivo di ricorso va dichiarato inammissibile.

Il secondo motivo deve essere accolto e va conseguentemente dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla terza domanda, residua rispetto alla prime due per le quali vi è stata rinuncia, nel corso del giudizio di primo grado.

La impugnata sentenza deve essere, pertanto, cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Messina, in diversa composizione, che si atterrà a tutti i principi su affermati.

PQM

La Corte, a Sezioni Unite, dichiara il primo motivo inammissibile e accoglie il secondo motivo, dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario sulla terza domanda proposta nel ricorso introduttivo del giudizio. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Messina, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 25 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 17 novembre 2016