Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23378 del 06/10/2017

Cassazione civile, sez. trib., 06/10/2017, (ud. 17/07/2017, dep.06/10/2017),  n. 23378

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BIELLI Stefano – Presidente –

Dott. IZZO Fausto – Consigliere –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere –

Dott. FUOCHI TINARELLI Giuseppe – Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 20019/2010 R.G. proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso

la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– ricorrente –

contro

LEROY MERLIN UNO s.p.a. (già CASTORAMA ITALIA s.p.a.), in persona

del legale rappresentante pro tempore, Dott. C.M.,

rappresentata e difesa, per procura speciale in calce al

controricorso, dagli avv.ti Giuseppe Camosci e Salvo Pettinato, ed

elettivamente domiciliata presso lo studio legale del secondo

difensore, in Roma, alla via Bertoloni, n. 29;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della

Lombardia, n. 44/32/2008, depositata in data 18 giugno 2008.

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 17 luglio

2017 dal Cons. Dott. Lucio Luciotti.

Fatto

PREMESSO

– che in controversia concernente l’impugnazione di una cartella di pagamento recante iscrizione a ruolo dell’IVA che, all’esito del controllo automatizzato D.P.R. n. 633 dei 1972, ex art. 54 bis, della dichiarazione presentata dalla Castorama Italia s.p.a., ora Leroy Merlin Uno s.p.a., incorporante altre cinque società (Petunia Progetto Tintoretto s.r.l., Procenter s.r.l., Locatrans s.r.l. e Austra s.r.l.) in relazione all’anno di imposta 2001 e del conseguente disconoscimento di un credito di imposta maturato nell’anno 2000 dalla predette società incorporate, per avere le stesse omesso di presentare le dichiarazioni IVA per l’anno di imposta 2001, la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia con la sentenza indicata in epigrafe rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate confermando la sentenza di primo grado che aveva annullato detta cartella di pagamento, sostenendo che l’adesione delle predette società incorporate al condono tombale di cui alla L. n. 289 del 2002, in relazione all’anno di imposta oggetto di verifica ed il disconoscimento di un credito IVA, implicando una valutazione giuridica, richiedeva la previa emissione di un avviso di accertamento, precludevano all’amministrazione finanziaria la facoltà di procedere a controllo formale della dichiarazione;

– che avverso tale statuizione l’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione affidato a due motivi cui la società intimata resiste con controricorso;

– che entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c.;

– che il ricorso proviene da rinvio disposto da questa Sezione in attesa delle pronunce delle Sezioni unite, ora intervenute (v. Cass. Sez. U., n. 17757 e 17758 del 2016), sulle questioni relative alla legittimità del ricorso alla procedura di liquidazione automatizzata nell’ipotesi di disconoscimento del credito risultante da dichiarazione omessa e del diritto del contribuente alla detrazione del credito IVA a seguito di omessa presentazione delle dichiarazioni relative agli anni precedenti a quelli di utilizzazione, rimesse al Supremo consesso di questa Corte rispettivamente con e ordinanze n. 22902 e n. 16053 del 2014.

Diritto

CONSIDERATO

– che con il primo motivo l’Agenzia ricorrente deduce a violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54 bis e L. n. 289 del 2002, art. 9, sostenendo che aveva errato la CTR nel ritenere preclusa all’amministrazione finanziaria disconoscimento, anche attraverso la procedura di liquidazione automatizzata, del credito IVA utilizzato a fini compensativi dalla società contribuente con riferimento a quello maturato da cinque società incorporate in relazione ad un periodo di imposta per il quale tali società avevano omesso di presentare le relative dichiarazioni, ancorchè tali società avessero aderito al condono ex art. 9 Legge citata;

– che con il secondo motivo deduce la violazione e falsa applicazione della L. n. 289 del 2002, art. 9, sostenendo che avevano errato i giudici di appello nei ritenere che l’adesione delle cinque società incorporate dalla controricorrente al condono tombale di cui alla disposizione censurata comportava il consolidamento in capo a quest’ultima del diritto ai crediti IVA spettanti alle società incorporate;

– che il primo motivo di ricorso è fondato e va accolto;

– che, invero, la questione posta dalla ricorrente con riferimento alla facoltà dell’amministrazione finanziaria di disconoscere l’esistenza di un credito IVA attraverso la procedura di liquidazione formale è stata risolta dalle Sezioni unite di questa Corte che nella sentenza n. 17758 del 2016 ha affermato il principio secondo cui “in caso di omessa presentazione della dichiarazione annuale IVA, è consentita l’iscrizione a ruolo dell’imposta detratta e la consequenziale emissione di cartella di pagamento, potendo il fisco operare, con procedure automatizzate, un controllo formale che non tocchi la posizione sostanziale della parte contribuente e sia scevro da profili valutativi e/o estimativi nonchè da atti di indagine diversi dal mero raffronto con dati ed elementi dell’anagrafe tributaria, ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 54-bis e 60, fatta salva; nel successivo giudizio di impugnazione della cartella, l’eventuale dimostrazione, a cura del contribuente, che la deduzione d’imposta, eseguita entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione relativa al secondo anno successivo a quello in cui ii diritto è sorto, riguardi acquisti fatti da un soggetto passivo d’imposta, assoggettati ad IVA e finalizzati ad operazioni imponibili” (conf. Cass. n. 4360 de 2017);

– che tale ultima affermazione è rinvenibile anche nella coeva pronuncia delle stesse Sezioni unite, n. 17757 del 2016, in cui si è affermato il principio in base al quale “la neutralità dell’imposizione armonizzata su valore aggiunto comporta che, pur in mancanza di dichiarazione annuale per il periodo di maturazione, l’eccedenza d’imposta, che risulti da dichiarazioni periodiche e regolari versamenti per un anno e sia dedotta entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione relativa al secondo anno successivo a quello in cui il diritto è sorto, va riconosciuta dal giudice tributario se il contribuente abbia rispettato tutti i requisiti sostanziali per la detrazione, sicchè, in tal caso, nel giudizio d’impugnazione della cartella emessa dal fisco a seguito di controllo formale automatizzato non può essere negato il diritto alla detrazione se sia dimostrato in concreto, ovvero non sia controverso, che si tratti di acquisti compiuti da un soggetto passivo d’imposta, assoggettati ad IVA e finalizzati ad operazioni imponibili”;

– che in relazione al secondo motivo, in cui vengono in rilievo gli effetti della disciplina agevolativa recata dalla L. n. 289 del 2002, sull’IVA, va rilevata d’ufficio l’incompatibilità del condono previsto dalla predetta legge, artt. 8 e 9, con l’ordinamento eurounitario in materia di tributi armonizzati per contrasto con gli artt. 2e 22 della Sesta direttiva del 17 maggio 1977, n. 77/388/CEE, nonchè con l’art. 10 del Trattato della Comunità Europea, espressamente affermata dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee nella sentenza resa in causa C132/06, più volte ribadita da questa Corte, a principiare dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 20068 del 2009 (poi seguita da Cass., sez. un., 17 febbraio 2010, nn. 3674, 3676 e 3677 e da numerosissime pronunce conformi di questa Sezione, tra cui Cass. n. 14293 e n. 16754 del 2016), che hanno sottolineato come l’accesso alla definizione agevolata non consentirebbe la reale emersione dell’evasione, risolvendosi in una definitiva rinuncia all’accertamento ed alla riscossione dell’imposta;

– che l’incompatibilità delle misure con cui lo Stato membro rinuncia ad una corretta applicazione e/o riscossione di quanto dovuto per IVA – che è il tributo oggetto della cartella di pagamento impugnata e dei condono cui hanno aderito le società incorporate alla società controricorrente – comporta la disapplicazione della citata disposizione, che va disposta d’ufficio e, quindi, a prescindere da specifiche deduzioni di parte; invero, il principio di effettività di cui al citato art. 10 del Trattato comporta l’obbligo del giudice nazionale di applicare d’ufficio il diritto comunitario, senza che possano ostarvi preclusioni procedimentali o processuali, o, nella specie, il carattere chiuso del giudizio di cassazione (cfr., tra le altre, Cass. n. 961 e n. 16754 del 2016, nonchè Cass. S.U. cent. n. 26948 del 2006, e, per la giurisprudenza eurounitaria, CGUE del 14 dicembre 1995, in causa C312/93, Peterbroeck; del 14 dicembre 1995, in causa C -430-431/93, Van Schijndel; del 27 febbraio 2003, in causa C – 327/00, Santex);

– che, da quanto detto, discende che è del tutto indifferente, ai fini degli accertamenti spettanti all’amministrazione finanziaria, l’adesione delle società incorporate dalla Castorama Italia s.p.a., ora Leroy Merlin Uno s.p.a., ai condono tombale di cui alla disposizione censurata nel motivo di ricorso in esame;

– che, conclusivamente, rilevata ex officio l’inapplicabilità del condono L. n. 289 del 2002, ex art. 9, in accoglimento del primo motivo la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla competente Commissione tributaria regionale che provvederà a verificare la sussistenza dei requisiti cui la citata pronuncia delle Sezioni unite di questa Corte n. 17757 del 2016 subordina l’esercizio in concreto da parte della società incorporante dei diritto alla detrazione dell’IVA a credito maturata dalle società incorporate e a liquidare le spese anche del presente giudizio di legittimità.

PQM

pronunciando sul ricorso, accoglie il primo motivo, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 17 luglio 2017.

Depositato in Cancelleria il 6 ottobre 2017