Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23251 del 15/11/2016

Cassazione civile sez. II, 15/11/2016, (ud. 26/09/2016, dep. 15/11/2016), n.23251

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente –

Dott. PARZIALE Ippolisto – rel. Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 15850-2012 proposto da:

CONCERIA F.LLI G.D.D. SNC, (OMISSIS), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, Via A Mordini 14, presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI

PETRILLO, rappresentata e difesa dagli avvocati LIONIDA MARIA

GABRIELI, MARIA CARMELA PICARIELLO, come da procura speciale a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

MOUSTAFA MOHAMMAD DEEB, elettivamente domiciliato in Roma, Piazza

Venezia N. 11 c/o Assonime, presso lo studio DELL’AVVOCATO NICOLA

PENNELLA, rappresentato e difeso dall’avvocato FREDA VALERIO, come

da procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2683/2011 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 19/07/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

26/09/2016 dal Consigliere Ippolisto Parziale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CAPASSO Lucio, che conclude per l’accoglimento del primo motivo per

quanto di ragione e rigetto dei restanti motivi di ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Tra la Conceria Guarino di Donato snc (d’ora in poi “Conceria”) e M.M.D. (d’ora in poi “fornitore” o ” D.”), anche nella qualità di procuratore generale della ditta M.S., intercorrono tra il (OMISSIS) diverse forniture di pelli per circa 2,7 milioni di dollari USA come risultava da fatture e dichiarazioni della società incaricata dello sdoganamento della merce e della sua consegna. Il fornitore chiede ed ottiene decreto ingiuntivo per Euro 195.900 quale somma residua ancora dovuta al netto degli abbuoni su alcune fatture operati nel tempo per difetto di qualità delle pelli. Il fornitore chiarisce, nella richiesta per decreto ingiuntivo, che l’importo ancora dovuto era pari alla maggior somma di Euro 387.604, ma chiede il pagamento della minor somma di Euro 195.900, imputata a due specifiche fatture per le quali erano state spiccate anche due tratte, del 15 febbraio 1992 pagabili il 20 aprile 92, rispettivamente di Euro 116.000 e di Euro 79.800, tratte protestate il 23 aprile 1992.

2. La Conceria si oppone, deducendo tra l’altro che, per diverse forniture, in ragione dei vizi della pelle, venivano riconosciuti abbuoni, sicchè in definitiva era stato pagato il dovuto ed era stata transatta la controversia intercorsa tra le parti. Anzi, a seguito delle forniture successive, la Conceria opponente risultava creditrice di circa Dollari 166.000, stante la difettosità difettosa qualità di alcune forniture del 1991 per le quali erano stati anche pagati dollari USA 363.044.

Precisava la Conceria che erano intervenuti accordi con la fornitrice per il ritiro delle pelli difettose, regolandosi, previo accordo e di conseguenza, le relative fatture, tenendo conto del credito nella Conceria di Dollari 166.188. La fornitrice non aveva rispettato gli accordi e aveva emesso tratte non autorizzate per un totale di Dollari 541.000. Tra le tratte emesse senza autorizzazione vi erano anche quelle oggetto di opposizione. Contestava la regolare emissione del decreto ingiuntivo fondato solo su fatture e su tratte non autorizzate, senza ulteriori supporti probatori; chiedeva in via riconvenzionale la risoluzione di alcune compravendite per vizi delle pelli, nonchè condanna per i danni subiti.

3. All’esito dell’istruttoria il tribunale di Avellino, sezione stralcio, con sentenza del 2004, rigettava l’opposizione al decreto ingiuntivo dichiarandolo esecutivo; dichiarava la litispendenza per le domande riconvenzionali di cui ai punti 3 e 4 delle conclusioni dell’atto di citazione; rigettava le altre domande riconvenzionali.

4. L’appello della Conceria veniva respinto. In particolare, tra l’altro, la corte territoriale riteneva quanto segue.

4.1 – Quanto alla nullità del decreto ingiuntivo, che la venditrice, pur avendo chiesto l’ingiunzione sulla base di due fatture (la (OMISSIS) e la (OMISSIS)) e di due tratte non autorizzate, vantava un credito ben superiore come era risultato in giudizio dalla perizia di parte, che riportava analiticamente la contabilità del complessivo rapporto intercorso, anche con riguardo agli abbuoni. Tale perizia era stata contestata solo genericamente e poteva, quindi, essere posta a base della decisione, risultando così ampiamente provato il credito attivato. Sotto tale profilo non rilevava, ai fini della legittimità del decreto ingiuntivo, “la circostanza che le tratte, pure prodotte a corredo del ricorso monitorio, non fossero autorizzate ed accettate, così come la mancata produzione degli estratti autentici delle scritture contabili non possono di per sè ritenersi ostative alla emissione dell’ingiunzione di pagamento”.

4.2 – Nel merito, la corte territoriale rilevava che risultava un importo a credito del fornitore per Dollari Usa 689.570 e non già un credito della Conceria per dollari Usa 166.180 e questo a fronte di forniture per dollari Usa 2.769.864, al netto delle note di credito, dell’ammontare dei lotti contestati (nei quali indicava anche quelli relativi alla fattura (OMISSIS)), per i quali vi era in corso un altro giudizio, nonchè degli acconti versati (per dollari Usa 1.132.000) L’importo ingiunto era quindi persino inferiore alla somma dovuta. La mancata specifica contestazione della perizia di parte e della documentazione ivi allegata (vedi pagina 8 della sentenza in fondo) consentiva che la stessa potesse essere posta a fondamento della decisione. Con il deposito di tale perizia giurata al più l’ingiungente aveva modificato l’originaria domanda, ponendo a fondamento della sua pretesa non già la documentazione ivi allegata, ma appunto la complessiva ricostruzione, operata in perizia, del rapporto intercorso tra le parti. Sotto tale profilo la corte d’appello escludeva che fosse intervenuta violazione dell’art. 112 c.p.c. per aver il giudice posto a fondamento della decisione documentazione diversa da quella posta a fondamento del decreto ingiuntivo.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. I motivi del ricorso.

1.1. – Col primo motivo si deduce: “violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 4 relazione all’art. 112 c.p.c. – omessa motiva pione circa un punto decisivo della controversia – violazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 in relazione agli artt. 633 e 634 c.p.c. e alla L. n. 1993 del 1669 – contrasto con le precedenti decisioni della suprema corte”. La Corte di appello non ha risposto al motivo di appello con cui la ricorrente aveva lamentato la nullità del decreto ingiuntivo per essere stato emesso sulla base di sole fatture nemmeno accompagnate dall’estratto autentico delle scritture contabili, nonchè sulla base di tratte non autorizzate.

1.2 – Col secondo motivo si deduce: “violazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 in relazione art. 2697, all’art. 2699 c.c. e segg., all’art. 97 disp. att., artt. 115, 116 e 201 c.p.c. e all’art. 111 Cost. – falsa applicazione di norme e principi giuridici – violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5 – mancata, erronea ed illegittima valutazione delle risultanze, probatorie – insufficiente, contraddittoria e illogica motivazione circa un punto decisivo della controversia – violazione del diritto alla difesa e del principio del contraddittorio – difformità con le precedenti decisioni della suprema corte”.

Il fornitore, una volta intervenuta l’opposizione, doveva provare la fondatezza del suo credito e ciò non aveva fatto, non potendosi valutare in tal senso la sola produzione in giudizio di una perizia giurata che riepiloga in termini contabili il complessivo rapporto tra le parti. Tale produzione non poteva avere altro valore che quello della mera allegazione difensiva, insufficiente a fondare la prova richiesta. La contestazione della perizia era stata fatta all’udienza del 5 aprile 1996 e del 5 marzo 1997, nonchè in comparsa conclusionale. Del resto, proprio per la complessità del rapporto era stata richiesta Citi contabile anche in relazione alla documentazione prodotta a sostegno delle domanda riconvenzionale.

1.3 – Col terzo motivo si deduce: “violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 in relazione all’art. 112 c.p.c. – ultra ed extrapetizione – nullità della sentenza di primo e di secondo grado – violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5 – insufficiente, errata, contraddittoria e illogica motivazione circa un punto decisivo della controversia – mancata, erronea ed illegittima motivazione delle risultanze probatorie”.

Il giudice dell’appello ha errato a ritenere insussistente la violazione dell’art. 112 c.p.c. operata dal primo giudice che aveva deciso sulla base di fatture diverse da quelle poste a fondamento del decreto ingiuntivo. In particolare, la corte territoriale ha ritenuto la sussistenza di un credito in astratto di maggior importo, non avendo invece accertato il credito attivato a fronte delle fatture n. (OMISSIS) e n. (OMISSIS). Ricorda la ricorrente che le fatture contestate rappresentavano un totale di dollari Usa 1.551,000 a fronte di pagamenti per Dollari 1.132.000 con un residuo a debito della Conceria di Dollari 419.000. Raggiunto accordo tra le parti, venivano emesse note di credito per Dollari 585.180 con conseguente credito di Dollari 166.180 (accrediti Dollari 585.180, debiti Dollari 419.000, netto Dollari 161.000). Inoltre, vi erano state ulteriori forniture per Dollari 364.044, che riguardavano pelli difettate, oggetto di specifica controversia definita con sentenza della corte d’appello di Napoli n. 2559 del 2002. Proprio per tale ultima fornitura era stata avanzata domanda riconvenzionale per la risoluzione delle compravendite e per il pagamento della somma residua ancora a credito di Dollari 166.180.

1.4 – Col quarto motivo si deduce: “violazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 4 e 5 falsa applicazione degli artt. 183 e 184 ante novella 1990 del 353 – divieto di mutatio libelli – violazione degli artt. 99, 112 e 645 c.p.c., art. 24 Cost. e art. 2907 c.c. – motivazione errata ed illogica circa la valenza della di parte quale domanda nuora e sulla presunta tacita accettazione della stessa – nullità della sentenza”.

Lamenta la ricorrente che il giudice d’appello ha affermato che, comunque, era stata modificata la domanda originaria, attività questa ancora consentita, con la produzione della perizia di parte ai sensi dell’art. 184 c.p.c., domanda non più fondata sui documenti posti a base del decreto ingiuntivo, ma con riguardo all’intero rapporto) così come contabilizzato ed esposto imperizia. Per modificare la domanda originaria o per proporre una domanda nuova non era sufficiente la sola produzione del perizia giurata, specie se, in sede di conclusioni, a tale perizia non veniva effettuato nessun richiamo (2007 n. 22342). Nè il giudice poteva d’ufficio valorizzare tale documentazione senza specifica richiesta. Inoltre, l’opposto non può proporre domande nuove (2007 n. 13086) nè alcuna domanda il fornitore aveva fatto nel senso di decidere sulla scorta di quanto emerso dalla perizia con riguardo all’intero rapporto sostanziale.

1.5 – Col quinto motivo si deduce: violazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 – violazione dell’art. 116 c.p.c. per erronea interpretazione ed omessa valutazione delle risultanze processuali – motivazione illogica e contraddittoria motivazione omessa e/o apparente circa la mancanza di prova”.

Si lamenta la errata/omessa valutazione delle risultanze processuali specie con riguardo alle deduzioni e documenti prodotti dalla ricorrente. Mentre l’opposta nulla aveva provato o documentato, la Conceria invece aveva provato di aver pagato le forniture non contestate. La produzione della sentenza 2559/2002, non considerata dal giudice d’appello, insieme ai documenti consentivano di far ritenere provate le deduzioni difensive e i fatti posti a sostegno della riconvenzionale. In particolare il giudice d’appello ha affermato che non si era tenuto conto dei conteggi per le forniture relative a fatture per complessivi Dollari Usa 363.044, fatture relative a rapporti che invece erano stati posti a fondamento della domanda di risoluzione delle relative compravendite, unitamente alla richiesta di restituzione di Dollari 166.180.

1.6 – Col sesto motivo si deduce: “violazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 2, 3 e 5 – violazione e falsa applicazione degli artt. 39, 12 e 13 c.p.c. sulla litisdipendenza – omessa motivazione su un punto decisivo della controversia”.

Ha errato il giudice dell’appello a ritenere che doveva essere impugnato con regolamento di competenza il capo della sentenza del giudice di primo grado, che ha dichiarato la litispendenza con riguardo alle domande riconvenzionali della ricorrente. Il giudice di primo grado aveva errato nel ritenere che vi fosse litispendenza con riguardo ad una causa definita in appello con sentenza 2559/02, sia perchè non sussiste litispendenza fra causa pendente in primo grado e causa pendente in appello e sia perchè, nel caso in questione, doveva essere disposta la sospensione ex art. 295 c.p.c. Rileva che solo la sentenza non definitiva con la quale il giudice si è limitato ad affermare la sua competenza è impugnabile con regolamento di competenza. Nel caso in questione il giudice di primo grado aveva deciso il merito della causa e una questione di competenza ai sensi art. 43 c.p.c. ed era quindi tale decisione impugnabile nei modi ordinari.

2. Il ricorso è fondato quanto al primo motivo e infondato nel resto.

2.1 Il primo motivo è fondato e va accolto per quanto di ragione.

Premesso che la censura va valutata nell’alveo dell’art. 360 c.p.c., n. 3, va osservato che “il titolo ingiuntivo” era costituito dalle due tratte ed anche ove alle predette dovessero essere aggiunte le fatture (OMISSIS) e (OMISSIS), sta di fatto che le fatture sono state comunque “incrementate” (nell’importo) nel corso del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. Dal canto loro le due “tratte” non risultavano nè autorizzate nè accettate ed erano quindi inidonee a costituire “titolo ingiuntivo” (vedi Cass. 11388/91). Va considerato, infatti, che il protesto è stato ritenuto illegittimo, anche se è mancata la prova di danni risarcibili prodotti dal predetto protesto.

Va osservato che la corte d’appello ha, quantomeno implicitamente, escluso che vi fosse stata parcellizzazione del credito azionato (vedi Cass. 10177/15). Va rilevato, altresì, che la pretesa creditoria è stata ritenuta fondata anche sulla scorta di “altre fatture” prodotte dall’opposto (tant’è vero che si è parlato di domanda nuova con accettazione contraddittorio). Ciò, però, non escludeva la necessaria verifica dei presupposti di concedibilità del decreto ingiuntivo, prospettato come illegittimamente concesso, quantomeno al fine della revoca dello stesso e dell’esclusione delle spese della fase monitoria.

2.2 – Il secondo motivo di ricorso è infondato e va respinto. La prova del credito è stata argomentata non già da semplice valutazione della CTP prodotta dall’opposto, ma dal conteggio ivi effettuato, ossia dal riepilogo dei dati contabili allegato all’elaborato, dati contabili che, a loro volta, non erano rappresentati dalle sole fatture, ma anche dai documenti di trasporto e dalle bolle di consegna sottoscritte. La corte locale ha poi rilevato che tali dati erano stati soltanto “genericamente” contestati dall’opponente, ragione per la quale è stata correttamente ritenuta ultronea la disposizione di ulteriore CTU. Per quanto concerne specificamente le fatture (OMISSIS) e (OMISSIS), richiamate nel ricorso (vedi foglio 31 e 32) va detto che la fattura (OMISSIS), menzionata nel ricorso per decreto ingiuntivo, non risulta posta a corredo della sentenza di pagamento resa nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e che la fattura (OMISSIS) attiene al lotto 138/90, facente parte di fornitura oggetto di altro giudizio.

2.3 – Il terzo ed il quarto motivo possono essere trattati congiuntamente per la continuità argomentativa che li connota e vanno respinti.

Il titolo ingiuntivo (costituito da due tratte) risulta oggettivamente diverso dalle forniture per le quali l’opponente a decreto ingiuntivo è stato condannato al pagamento, ma la Corte distrettuale ha motivatamente sostenuto che, pur avendo il creditore Opposto modificato la domanda, fondandola sulle allegazioni della CTP (documenti dai quali l’opposto intendeva trarre la prova del credito che intendeva realizzare e non prodotti a sostegno) della domanda così come proposta in sede monitoria) vi è stata accettazione del contraddittorio da parte dell’opponente che aveva proposto, a sua volta, una ricostruzione complessiva del dare-avere diversa da quella invocata dall’opposto, quale fonte negoziale del credito che si intendeva riscuotere. Va, altresì, rilevato che la domanda riconvenzionale dell’opponente relativa alla risoluzione delle vendite degli “altri lotti” (13/91) è stata ritenuta relativa a giudizio diverso, mentre la riconvenzionale relativa al risarcimento dei danni per protesto illegittimo è stata respinta per difetto di prova con percorso argomentativo logico e completo.

2.4 – Anche il quinto motivo è infondato. Innanzitutto la ricorrente non trascrive i documenti prodotti da essa appellante e che la corte distrettuale non avrebbe scrutinato e ciò in violazione del principio di autosufficienza. Va rilevato altresì che il mancato pagamento delle forniture “non viziate” è stato argomentato dagli allegati alla CTP non specificamente contestati. Infine, va ulteriormente osservato che è stata affermata la sostanziale irrilevanza della sentenza la corte di appello n. 2559/01 in quanto non si è tenuto conto delle forniture oggetto di quel giudizio.

2.5 – infondato anche il sesto motivo. La Corte territoriale non ha pronunciato affatto sulla erroneità o meno della declaratoria di litispendenza operata dal tribunale e denunciato dall’appellante (odierno ricorrente), ma ha evidenziato l’erroneità del mezzo di gravame prescelto (appello al luogo del regolamento di competenza) per denunciare tale erronea declaratoria. Va osservato che, in relazione alla domanda riconvenzionale proposta dall’opponente al decreto ingiuntivo, relativa alla richiesta di risoluzione per inadempimento delle compravendite di cui ai lotti 13/91 + 4, l’unica statuizione resa dal tribunale è stata la declaratoria di litispendenza, non accompagnata dalla pronuncia su nessuna altra questione di merito, che non fosse incidenter tantum affrontata al solo fine della decisione della competenza o che non fosse meramente consequenziale alla pronuncia stessa. A riprova di quanto affermato è il tenore del motivo di appello. Sicchè la pronuncia della corte distrettuale non appare debordare dal principio tracciato da Cass. 8354/07.

3. La sentenza impugnata va cassata con riguardo al motivo accolto e rinviata, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di appello di Napoli.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso e rigetta gli altri; cassa in relazione al motivo accolto e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Napoli, anche per le spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 26 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 15 novembre 2016