Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23246 del 15/11/2016

Cassazione civile sez. II, 15/11/2016, (ud. 22/09/2016, dep. 15/11/2016), n.23246

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Presidente –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. ORILIA Lorenzo – rel. Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 1313-2012 proposto da:

F.M., (OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA ALDO BANZI 88, presso lo studio dell’avvocato ANTONINO PROFILIO,

rappresentata e difesa dall’avvocato SALVATORE LEONE;

– ricorrente –

contro

L.C.M.L., elettivamente domiciliata in ROMA, P.ZZA

CAVOUR presso la CORTE di CASSAZIONE, rappresentata e difesa

dall’avvocato ROMEO PALAMARA;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 288/2011 della CORTE D’APPELLO di MESSINA,

depositata il 15/06/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/09/2016 dal Consigliere Dott. LORENZO ORILIA;

udito l’Avvocato LEONE Salvatore difensore della ricorrente che si

riporta agli atti depositati;

udito l’Avvocato PALAMARA Romeo difensore della resistente che si

riporta agli atti depositati;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per l’accoglimento motivo,

assorbiti i restanti motivi del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 Con atto 9.12.1993 D.P.C., proprietaria di un fondo in (OMISSIS), convenne davanti al Pretore la vicina F.M. per far dichiarare l’inesistenza di servitù di passaggio a favore dell’immobile della convenuta e proibirne il transito.

La F. si oppose alla domanda rilevando, per quanto ancora interessa, che il passaggio veniva da lei esercitato su una striscia di suolo oggetto di esproprio da parte della Regione Siciliana e dunque non di proprietà dell’attrice. Spiegò altresì domanda riconvenzionale chiedendo il riconoscimento dell’esistenza della servitù per intervenuta usucapione e, in ogni caso, chiese, sempre in riconvenzionale, il riconoscimento della servitù coattiva di passaggio.

L’adito Pretore nominò un consulente tecnico per verificare se il terreno oggetto di causa rientrasse nella proprietà dell’attrice o dell’ente espropriante, ma l’accertamento non venne mai svolto per le plurime richieste di rinvio per trattative.

Dopo la morte dell’attrice, avvenuta nel corso del giudizio di primo grado, si costituì la figlia L.C.M.L..

2 Il Tribunale di Barcellona P.G. – a cui frattanto gli atti erano stati trasmessi – con sentenza 28.7.2005 accolse la domanda e tale decisione è stata confermata dalla Corte d’Appello di Messina che, con sentenza depositata il 15.6.2011, ha rigettato l’impugnazione della F. osservando:

– che doveva ritenersi non contestato il transito sulla p.lla (OMISSIS) di proprietà dell’attrice nella quale rientrava il tratto di terreno in cui si assumeva esercitato il passaggio;

– che la prova per testi sull’acquisto per usucapione articolata dalla F. era inammissibile perchè incompleta nella sua articolazione, non dicendosi nulla in ordine all’esistenza di opere visibili e permanenti idonee a dimostrare l’esercizio del passaggio;

che neppure poteva accogliersi la domanda di costituzione di servitù coattiva di passaggio, mancando il requisito dell’interclusione del fondo dominante ed anzi dagli atti risultava proprio il collegamento con la strada comunale.

3 La F. ricorre per cassazione con tre motivi a cui resiste la L.C. con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1 Con il primo motivo di ricorso si denunzia la violazione dell’art. 115 c.p.c. e l’omessa motivazione su un punto decisivo prospettato dalla ricorrente e provato per mezzo di documentazione debitamente depositata. Sostiene la ricorrente che, ai fini dell’accertamento del requisito dell’apparenza, la Corte d’Appello avrebbe dovuto considerare la documentazione in atti e cioè le foto che evidenziavano il tracciato, il rilievo aereo e la mappa catastale: tali atti avrebbero dimostrato l’esistenza del tracciato oggetto dell’esproprio e, d’altra parte, proprio la proposizione di una azione negatoria da parte dell’attrice stava a dimostrare l’esistenza dell’apparenza. Ad avviso della ricorrente, la motivazione resa dalla Corte d’Appello sull’assenza di opere visibili e permanenti avrebbe avuto un senso solo se fosse stata la ricorrente ad agire a tutela cella servitù.

1.2 Con il secondo motivo la ricorrente denunzia la violazione degli artt. 115 e 244 c.p.c. nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione alla mancata ammissione della prova testimoniale e alla ammissione, sui medesimi capitoli di prova, dell’interrogatorio formale. Riproduce il contenuto dei capi di prova sottolineandone la rilevanza e reputa illogica l’esclusione della prova per testi (sotto il profilo dell’apparenza) a fronte della ammissione, sui medesimi capitoli, dell’interrogatorio formale dell’attrice.

1.3 Con terzo ed ultimo motivo si denunzia la violazione dell’art. 115 c.p.c. e art. 2697 c.c. nonchè l’insufficiente contraddittoria motivazione in relazione alla mancata ammissione della consulenza tecnica di ufficio: la convenuta rileva di avere sempre contestato che la stradella si trovasse nel fondo dell’attrice, precisando che essa insisteva invece nella zona espropriata dalla Regione e dunque ribadisce la necessità di una consulenza tecnica anche perchè la stessa attrice in sede di interrogatorio mostrò di nutrire perplessità in ordine alla proprietà della zona di passaggio in questione. Riporta il contenuto dei propri scritti difensivi nei giudizi di merito e sostiene che nel caso di specie non poteva revocarsi il provvedimento di ammissione della consulenza, unico strumento a disposizione del giudice per individuare l’esatta ubicazione dell’area oggetto del decreto di esproprio e chiarire se il confine della proprietà L.C. arrivasse o meno sino al muro di contenimento della strada oppure sino al punto in cui si trovavano i paletti di recinzione poi rimossi. Osserva che in caso di appartenenza della zona in contestazione all’ente pubblico espropriante, la domanda della L.C. sarebbe stata respinta per difetto di legittimazione attiva.

2 E’ fondato il terzo motivo di ricorso, la cui trattazione si impone con precedenza per la natura assorbente della censura.

La Corte d’Appello dopo avere indicato quale fosse il tema principale da approfondire (stabilire, cioè se il sentiero insistesse sulla proprietà dell’attrice o su quello della F.), afferma che la proprietà va provata documentalmente e il relativo accertamento non può essere oggetto di consulenza.

L’affermazione è corretta in linea di principio, ma nel caso specie, si chiedeva alla Corte di accertare se l’espropriazione che aveva interessato il fondo dell’attrice aveva inglobato anche la porzione ove sarebbe stato esercitato il passaggio contestato. Tale questione doveva essere risolta con precedenza e assumeva rilievo decisivo perchè una eventuale risposta positiva al quesito avrebbe posto immediatamente fine alla lite per difetto di prova della titolarità del diritto. Non è dunque esatta quindi la conclusione di escludere a priori l’utilità di una consulenza tecnica stante la contestazione della convenuta e l’incertezza della stessa attrice (manifestata in sede di interrogatorio, come il ricorso riporta).

Altro profilo di criticità si rinviene nel successivo passaggio motivazionale ove, in palese contraddizione con la precedente affermazione (sulla necessità della prova documentale ai fini dell’accertamento della proprietà), la Corte messinese giudica poi sufficiente, per ritenere dimostrata la proprietà dell’attrice sulla zonetta di terreno ove veniva esercitato il transito, la “non contestazione” della convenuta (in base all’art. 115 c.p.c. “nuova formulazione”).

Un siffatto argomentare si rivela oltre che contraddittorio, anche giuridicamente non corretto perchè l’art. 115 “nuova formulazione”, come è ovvio, non si applica certo ad una causa di vecchio rito decisa in primo grado dal GOA si rivela anche carente sotto il profilo motivazionale perchè mostra di non considerare che le contestazioni sulla proprietà esistevano ed erano concentrate proprio sulla inclusione della zona in questione nel fondo residuato dal procedimento espropriativo, posto che si assumeva dalla F. anche una alterazione dei confini ad opera dell’attrice mediante rimozione della recinzione fatta di paletti e rete metallica e documentata anche in fotografie (v. comparsa di costituzione trascritta a pag. 13 del ricorso per cassazione).

Quindi, prima di esaminare la ammissibilità e rilevanza della prova sull’acquisto per usucapione della servitù di passaggio, la Corte territoriale avrebbe dovuto sciogliere il nodo preliminare della appartenenza della striscia di terreno e quindi della legittimazione attiva (rectius, della titolarità dal lato attivo del rapporto controverso).

Le esposte considerazioni rendono necessaria la cassazione della sentenza per nuovo esame da parte del giudice di rinvio che rivaluterà, tenendo conto delle rispettive posizioni difensive, la necessità dell’indagine tecnica e delle altre istanze istruttorie attenendosi al principio di diritto secondo cui in tema di azione negatoria, poichè la titolarità del bene si pone come requisito di legittimazione attiva e non come oggetto della controversia, la parte che agisce in giudizio non ha l’onere di fornire la prova rigorosa della proprietà, come accade nell’azione di rivendica, essendo sufficiente la dimostrazione con ogni mezzo, anche in via presuntiva, del possesso del fondo in forza di un titolo valido, mentre incombe sul convenuto l’onere di provare l’esistenza del diritto di compiere l’attività lamentata come lesiva dall’attore (Sez. 2, Sentenza n. 21851 del 15/10/2014 Rv. 632599; Sez. 2, Sentenza n. 10149 del 26/05/2004 Rv. 573175).

Resta logicamente assorbito l’esame delle altre censure.

Il giudice di rinvio, che si designa in altra sezione della Corte d’Appello di Messina, provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

PQM

accoglie il terzo motivo di ricorso e dichiara assorbiti restanti; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, altra sezione della Corte d’Appello di Messina.

Così deciso in Roma, il 22 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 15 novembre 2016

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