Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23186 del 08/11/2011

Cassazione civile sez. lav., 08/11/2011, (ud. 28/09/2011, dep. 08/11/2011), n.23186

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LAMORGESE Antonio – Presidente –

Dott. COLETTI DE CESARE Gabriella – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. BRONZINI Giuseppe – Consigliere –

Dott. BALESTRIERI Federico – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 3500/2009 proposto da:

SCUTO MICHELE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SALLUSTIANA 26,

presso lo studio dell’avvocato GIULIO IPPOLITO, (studio TOSATO),

rappresentata e difesa dall’avvocato AZZARELLO ENRICO, giusta delega

in atti;

– ricorrente –

contro

I.N.P.S. – ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona

del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario

della Società di Cartolarizzazione dei crediti INPS, S.C.CI. S.p.A.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DELLA FREZZA N. 17, presso

l’Avvocatura Centrale dell’Istituto, rappresentati e difesi dagli

avvocati CALUILO LUIGI, CORETTI ANTONIETTA, ITALO PIERDOMINICI,

MARITATO LELIO, giusta delega in atti;

– controricorrente –

e contro

MONTEPASCHI SERIT S.P.A.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 14 9/2008 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 25/03/2008 R.G.N. 1897/04;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

28/09/2011 dal Consigliere Dott. FEDERICO BALESTRIERI;

udito l’Avvocato GIULIO IPPOLITO per delega AZZARELLO ENRICO;

udito l’Avvocato CARLA D’ALOISIO per delega LELIO MARITATO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso al Tribunale di Agrigento, la s.p.a. Scuto Michele ha proposto opposizione avverso la cartella esattoriale n. (OMISSIS) con la quale la Montepaschi Serit s.p.a. le ingiungeva il pagamento della somma di Lire 67.901.000 a titolo di contributi previdenziali, L. 1.841.000 per sanzioni ex L.48/88, L. 17.167.000 per sanzioni ex L. n. 662 del 1996, art. 217, comma, lett. a) e L. 52.029.000 a titolo di una tantum ex L. n. 662 del 1996, art. 217, lett. b), come da prospetto riepilogativo allegato al verbale ispettivo del 30 aprile 1999.

Il tutto per complessive lire 138.938.000.

Con il suddetto atto ispettivo il verbalizzante aveva provveduto a) a “recuperare i contributi evasi e omessi sulle retribuzioni contrattuali”; b) ad addebitare gli sgravi “indebitamente conguagliati”; c) a calcolare le sanzioni civili e l’una tantum nella misura prevista dalla normativa vigente.

In primo luogo aveva contestato alla Società opponente di non avere provveduto a versare i contributi sulla “retribuzione virtuale” per i lavoratori che non avevano effettuato le ore di lavoro come da contratto recuperando i contributi evasi e omessi sulle retribuzioni contrattuali (punto 1).

In merito a tale presunta omissione la Società Michele Scuto eccepiva la inesistenza del debito contributivo e delle relative sanzioni atteso che per i lavoratori C., Ca., N. e S. nessun contributo sulle retribuzioni “virtuali” doveva essere versato in quanto i predetti si erano assentati dal posto di lavoro con richieste di permesso non retribuito (per motivi personali o familiari), come da esplicite richieste sottoscritte dai lavoratori stessi ed allegate al fascicolo di parte.

L’I.N.P.S. costituitosi in giudizio chiedeva il rigetto dell’opposizione. Il tribunale disponeva accertamento tecnico d’ufficio per verificare la congruità dei versamenti effettuati dalla società, nonchè la sussistenza o meno delle violazioni indicate nella memoria di costituzione I.N.P.S., calcolando l’eventuale debito residuo con sanzioni ed interessi.

Depositata la consulenza, la controversia veniva decisa con il parziale accoglimento della opposizione dichiarando l’opponente non obbligata al pagamento dei contributi per le violazioni di cui ai nn. 2, 3, 6 e 7 della memoria I.N.P.S., con riferimento al verbale ispettivo 30 aprile 1999, con conseguente annullamento della cartella di pagamento per i motivi accolti e compensazione delle spese del giudizio. Avverso tale sentenza proponeva appello la Società Scuto Michele deducendo che il Tribunale, ignorando che il D.Lgs. n. 46 del 1999, art. 37, aveva abrogato il D.L. 9 ottobre 1989, n. 338, art. 2, commi 1 e 2, convertito con modificazioni nella L. 7 dicembre 1989, n. 389, aveva di fatto trasferito sull’opponente l’onere di fornire la prova della sussistenza dei fatti dallo stesso contestati, affermando erroneamente: che l’opponente non aveva fornito la prova della fruizione da parte dei lavoratori C., N., Ca. e S. di permessi idonei a ridurre l’obbligo contributivo; che l’opponente non aveva fornito la prova che il dipendente M. aveva ricevuto la retribuzione riportata nelle buste paga in atti afferente al mese di aprile 1998 non coincidente con le registrazioni del libro paga; che non era stata dimostrata la legittimità del contratto di formazione e lavoro del dipendente D’Agata, quale gruista, stipulato il 9/12/97 tenuto conto della precedente rapporto come operaio fino al 31/7/97; che non era stato contestato l’omesso versamento contributivo per il mese di settembre 1997 e la mancata consegna dei prospetti paga di luglio ed agosto 1996 al lavoratore C..

La Corte d’appello di Palermo, con sentenza depositata il 25 marzo 2008, emessa nella contumacia dell’INPS e della Montepaschi SERIT spa, confermava la sentenza del Tribunale di Agrigento. Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione la società Scuto Michele, affidato a tre motivi, poi illustrati con memoria. Resiste l’I.N.P.S. con controricorso, mentre la società Montepaschi Serit restava intimata.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la società ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., commi 1 e 2, in relazione al D.L. n. 46 del 1999, art. 37, che ha abrogato il D.L. n. 338 del 1989, art. 2, commi 1 e 2, convertito nella L. n. 389 del 1989.

Lamenta la ricorrente che a seguito della detta abrogazione l’onere di fornire la prova della sussistenza delle violazioni indicate nel verbale ispettivo gravava, nel giudizio di opposizione, sull’ente previdenziale opposto che riveste la figura di attore.

Ad illustrazione del motivo formulava in prescritto quesito di diritto.

Il motivo infondato.

Non v’è infatti dubbio che l’onere della prova dei fatti costitutivi del diritto gravi su colui che si afferma titolare del diritto stesso, ancorchè sia convenuto in giudizio di accertamento negativo, nella specie sull’ente previdenziale opposto (Cass. 10 novembre 2010 n. 22862), e tuttavia, una volta dimostrata, da parte di quest’ultimo, la sussistenza di tali fatti costitutivi, resta onere dell’opponente, che eccepisca l’esonero dal versamento contributivo, di dimostrare che per taluni o tutti i dipendenti in questione l’obbligo contributivo, in tutto od in parte, non sussiste (Cass. 5 aprile 2011 n. 7747).

2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione del D.L. n. 244 del 1995, art. 29, (convertito in L. n. 341 del 1995) per aver ritenuto dovuta la contribuzione sulla retribuzione virtuale minima di cui al citato art. 29 relativamente a periodi di fruizione di permessi non retribuiti, in contrasto col D.M. 16 dicembre 1996, laddove il giudice di legittimità aveva ritenuto che in caso di accordo tra le parti, anche senza autenticazione della sottoscrizione del lavoratore, circa una consensuale sospensione del rapporto con conseguente sospensione dell’obbligo retributivo, non è dovuta alcuna contribuzione per il periodo di sospensione (Cass. 24 gennaio 2006 n. 1301).

3. Il motivo è infondato.

Questa Corte ha più recentemente chiarito che “In tema di contribuzione dovuta dai datori di lavoro esercenti attività edile, ove la sospensione del rapporto lavorativo derivi da una libera scelta del datore di lavoro e costituisca il risultato di un accordo tra le parti, permane il relativo obbligo contributivo, dovendosi escludere la possibilità di una interpretazione analogica del D.L. n. 244 del 1995, art. 29, convertito nella L. n. 341 del 1995, in quanto la disposizione ha natura eccezionale e regola espressamente la possibilità e le modalità di un ampliamento dei previsti casi d’esonero da contribuzione, che può essere effettuato esclusivamente mediante decreti interministeriali” (Cass., ord. 18 febbraio 2011 n. 3969), “tanto più che (a disposizione ha natura eccezionale e regola espressamente la possibilità e le modalità di un ampliamento dei casi d’esonero da contribuzione, che può essere effettuato esclusivamente mediante decreti interministeriali (Cass. 13 ottobre 2009 n. 21700, Cass. 15 luglio 2010 n. 16601; Cass., ord. 4 maggio 2011 n. 9805).

4. Con terzo, subordinato, motivo, la ricorrente lamenta la violazione della L. n. 388 del 2000, art. 116, comma 8, lamentando che tale norma, ignorata dalla corte territoriale, prevedeva, in luogo della una tantum prevista dalla L. n. 662 del 1996, una sanzione civile non superiore al 40% dei contributi non corrisposti.

Il motivo, illustrato dal prescritto quesito di diritto, è infondato. La questione è stata più volte esaminata da questa Corte (cfr. da ultimo, Cass. 21 luglio 2010 n. 17099), rendendo così consolidato l’orientamento circa la irretroattività del regime sanzionatorio di cui alla legge n. 388 del 2000 (ex plurimis, Cass. 12 aprile 2010 n. 8651; Cass. 22 ottobre 2009 n. 22214; Cass. 8 marzo 2007 n. 5305; Cass. 13 luglio 2005 n. 14771; Cass. sez. un. 7 marzo 2005 n. 4808, con riferimento al comma 8 dell’ari. 116 invocato dalla ricorrente; Cass. 9 aprile 2004 n. 6972; Cass. 17 dicembre 2003 n. 19334). La Corte ha chiarito che in tema di sanzioni per il ritardato o omesso pagamento di contributi previdenziali, la disposizione di cui all’ari. 116, comma diciotto, della L. n. 388 del 2000, condiziona inequivocabilmente l’applicazione della normativa sanzionatoria previgente (L. n. 662 del 1996) alla circostanza che sussista un credito per contributi alla data del 30 settembre 2000, con la conseguenza che il nuovo regime sanzionatorio è applicabile, qualora si tratti di violazioni commesse antecedentemente, soltanto nel caso in cui il credito dell’INPS per contributi sia stato soddisfatto alla data del 30 settembre 2000. Nè può ritenersi che tale regime sia applicabile anche a violazioni commesse antecedentemente e non ancora soddisfatte, qualora il provvedimento amministrativo (ordinanza ingiunzione o cartella esattoriale) sia stato notificato dopo l’entrata in vigore della legge, posto che l’ordinanza – ingiunzione non costituisce un provvedimento amministrativo costitutivo, ma un atto puramente esecutivo, preordinato soltanto alla riscossione di un credito già sorto per effetto della violazione commessa, momento a partire dal quale inizia a decorrere la prescrizione, ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 28, comma 1.

5. Il ricorso è pertanto infondato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, pari ad Euro 65,00, Euro 4.000,00 per onorari, oltre spese generali, in favore dell’I.N.P.S. Nulla per le spese per la parte rimasta intimata.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 28 settembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 8 novembre 2011