Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23127 del 07/11/2011

Cassazione civile sez. trib., 07/11/2011, (ud. 13/10/2011, dep. 07/11/2011), n.23127

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MERONE Antonio – Presidente –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

Dott. CARACCIOLO Giuseppe – Consigliere –

Dott. OLIVIERI Stefano – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

B.A., rappresentato e difeso dall’avv. VIRGILIO

Claudio e dall’avv. Domenico Cavaliere ed elettivamente domiciliato

presso lo studio di quest’ultimo in Roma via Corsieri n. 46, giusta

procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso

l’Avvocatura Generale dello Stato, che le rappresenta e difende;

– controricorrente –

per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria

regionale della Toscana, sez. 9, n. 38, depositata il 16.6.2008.

Letta la relazione scritta redatta dal Consigliere relatore Dott.

Stefano Olivieri;

constatata la regolarità delle comunicazioni di cui al l’art. 380

bis c.p.c., comma 3.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Premesso:

– con sentenza della CTR della Toscana sez. 9 Firenze in data 16.6.2008 n. 38 è stata confermata la sentenza di primo grado che aveva rigettato il ricorso proposto dal contribuente avverso il silenzio-rifiuto formatosi sulle istanze di rimborso dei versamenti IRAP per gli anni 2002 e 2003.

I Giudici territoriali ritenevano sussistente il presupposto della autonoma organizzazione avendo riscontrato che il professionista (ingegnere) disponeva di beni strumentali di valore superiore ad Euro 140.000,00, aveva corrisposto compensi per collaborazione a terzi nonchè si era avvalso di prestazioni di lavoro dipendente. Il contribuente aveva peraltro presentato domanda di condono per l’anno 2002.

Ricorre per la cassazione della sentenza B.A. deducendo: 1 – violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), avendo omesso i Giudici di merito di rilevare ex officio la inammissibilità delle “nuove” eccezioni formulate dall’Ufficio finanziario appellato; 2 – vizio di omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), non essendo state rese note le ragioni in base alle quali la CTR aveva ravvisato la esistenza di una autonoma organizzazione.

Ma resistito con controricorso la Agenzia delle Entrate.

Rilevato:

– che la relazione depositata ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., ha concluso per la inammissibilità del ricorso osservando quanto di seguito trascritto:

“……- che il primo motivo difetta di specificità (art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4) in quanto manca del tutto la argomentazione giuridica a sostegno della dedotta censura (peraltro integrante vizio di “error in procedendo” erroneamente ricondotto dalla parte ricorrente nella categoria contemplata dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) non essendo indicate – neppure nel quesito di diritto formulato in modo tautologico in quanto privo di alcun riferimento alla decisione del caso concreto – le ragioni per le quali le “eccezioni” dell’Ufficio appellato, concernenti il condono della L. n. 289 del 2002, ex art. 9, richiesto dal contribuente anche per l’anno 2002 e la esistenza degli elementi integranti la “autonoma organizzazione” ai fini IRAP, vadano incontro al divieto di deducibilità per la prima volta in grado di appello e, quanto alla seconda, si verta in tema di “eccezione in senso stretto” ex art. 112 c.p.c., seconda parte.

Il ricorrente, infatti relativamente alla eccezione di condono ex lege n. 289 del 2002, non contesta nel merito la circostanza di fatto e non specifica se la istanza fosse stata già presentata anteriormente o nel corso del giudizio di primo grado, omettendo di considerare che la improponibilità in grado di appello del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, ex art. 57 (norma che ricalca l’art. 345 cod. proc. civ.) opera soltanto se il fatto costitutivo della eccezione si fosse già compiutamente realizzato nel precedente grado di giudizio e dunque fosse stato già nella disponibilità della parte interessata a contrastare la pretesa del contribuente al fine di conseguire la pronuncia di cessazione della materia del contendere (cfr. Corte Cass. 5^ sez. 31.8.2007 n. 18337; id. 5^ sez. 11.6.2009 n. 13488), mentre non si estende anche al “jus superveniens”, non potendo ritenersi precluse eccezioni in appello fondate su fatti estintivi, modificativi od impeditivi verificatisi successivamente al giudizio di primo grado. Quanto invece alla eccezione di merito, deve ritenersi del tutto apodittica la equivalenza tratta dal ricorrente tra la posizione di convenuta della Amministrazione finanziaria e la qualifica di “eccezione in senso stretto” attribuita a dette deduzioni. Premesso che nel caso di specie, pur vertendosi sempre in materia di giudizio impugnatorio (avverso il c.d. silenzio-rifiuto), difetta evidentemente un atto impositivo alla stregua del quale individuare la “causa petendi” ed il “petitum” che costituiscono il limite ed il parametro alla stregua del quale verifìcare la inammissibilità della “mutatio libelli” (cfr. Corte Cass. 5^ sez. 29.10.2008 n. 25909), tuttavia tale parametro va rinvenuto nell’oggetto del giudizio come definito dalla pretesa di rimborso avanzata dal contribuente, occorrendo pertanto distinguere nell’ambito delle difese svolte dalla Amministrazione finanziaria – che assume la posizione processuale di convenuta/appellata – le eccezioni che in quanto coinvolgenti un interesse riferibile soltanto alla parte esclusivamente da questa possono essere formulate in giudizio, da quelle che tali non possono considerarsi in senso specifico in quanto concernenti gli elementi della stessa fattispecie costitutiva della pretesa ovvero concernenti fatti distinti – non appartenenti alla fattispecie se pure incidenti sugli elementi normativi della stessa – rilevabili anche di ufficio (cfr. Corte Cass. 5^ sez. 1.3.2005 n. 4320, richiamata dal contribuente, relativa alla immutazione della originaria eccezione di inammissibilità del ricorso per decadenza dal diritto al rimborso D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 38, nella eccezione di inapplicabilità al rapporto tributario della norma agevolatrice su cui era fondata la pretesa).

L’oggetto del giudizio definito dalla istanza di rimborso IRAP implica per il contribuente l’onere di allegazione e dimostrazione dei fatti costitutivi della pretesa individuabili, nella specie, nell’assenza degli elementi integrativi del presupposto di imposta (autonoma organizzazione) che ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione, e non sia quindi inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l'”id quod plerumque accidit”, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui (ex pluribus: Corte Cass. 5^ sez. 16.2.2007 nn. 3672, 3673, 3674, 3675, 3676; id. SU 26.5.2009 nn. 12108 e 12111; id. 5^ sez. 13.10.2010 nn. 21122 e 21123).

Ne consegue che, avuto riguardo all’oggetto del contendere come definito dal ricorso in primo grado del contribuente, se la norma del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, comma 2, invocata dal ricorrente comporta esclusivamente la preclusione delle eccezioni “nuove” e cioè di quelle eccezioni che si risolvono in “mutamento, in secondo grado, degli elementi materiali del fatto costitutivo della pretesa” con conseguente ampliamento del “thema decidendum” (cfr. Corte Cass. 5^ sez. 3.5.2002 n. 6347 – che esclude dal divieto di “ius novorum” le domande ed eccezioni con le quali si prospetti una “diversa qualificazione giuridica del rapporto dedotto in giudizio in relazione – agli elementi materiali della fattispecie – già acquisiti al processo”), le contrarie allegazioni dell’Ufficio finanziario volte a supportare la esistenza del presupposto impositivo integrano una mera difesa, in quanto non introducono alcun elemento nuovo di indagine rispetto a quello già acquisito al giudizio con il ricorso introduttivo (cfr. Corte Cass. 5^ sez. 15.6.2007 n. 14020; id. 5^ sez. 11.2.2011 n. 3338 – con riferimento alla contestazione da parte della Amministrazione dei fatti posti a fondamento della eccezione proposta dal contribuente), dovendo darsi seguito al principio di diritto di questa Corte secondo cui “nel processo tributario, quando il contribuente impugni il silenzio rifiuto formatosi su una istanza di rimborso, deve dimostrare che, in punto di fatto, non sussiste nessuna delle ipotesi che legittimano il rifiuto, e l’amministrazione finanziaria può, dal canto suo, difendersi quindi “a tutto campo”, non essendo vincolata ad una specifica motivazione di rigetto. Ne consegue che le eventuali “falle” del ricorso introduttivo possono essere eccepite in appello dall’amministrazione a prescindere dalla preclusione posta dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 57, in quanto, comunque, attengono all’originario “thema decidendum” (sussistenza o insussistenza dei presupposti che legittimano il rifiuto del rimborso), fatto salvo il limite del giudicato” (cfr. Corte Cass. 5^ sez. 21.5.2007 n. 11682;

id. 5^ sez. 19.1.2009 n. 1133; id. 5^ sez. 15.10.2010 n. 21314);

– che anche il secondo motivo è inammissibile per difetto di autosufficienza: premesso che il contribuente era onerato della prova dei fatti costitutivi (inesistenza del presupposto d’imposta) della pretesa di rimborso (si richiama la consolidata giurisprudenza 5^ sez. nn. 3672, 3673, 3674, 3675, 3676/2007; nn. 12108 e 12111/2009;

nn. 21122 e 21123/2010 cit.), la critica svolta dal ricorrente in relazione al vizio denunciato richiede indefettibilmente la specifica indicazione e trascrizione del contenuto degli elementi probatori dedotti in primo grado, di carattere decisivo, che il Giudice di appello avrebbe omesso di esaminare o valutato erroneamente: nella specie il ricorrente si limita a riferire che nella sentenza di primo grado – peraltro sfavorevole al contribuente – si sarebbe dato atto “di quanto era emerso dai documenti depositati dalle parti e cioè che il professionista utilizzava normali strumenti tecnici senza avvalersi di dipendenti, ma tale allegazione è insufficiente in mancanza di indicazione e descrizione del contenuto di tali prove documentali a superare il vaglio di ammissibilità in quanto non consente alla Corte – che, atteso il vizio denunciato, non ha accesso diretto agli atti del giudizio di merito – di verificare la congruità e pertinenza del motivo……”.

Ritenuto:

– che debbono essere condivise le argomentazioni esposte e le conclusioni della relazione, e che il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile nelle forme di cui agli artt. 375 e 380 bis c.p.c., con conseguente condanna della parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE – dichiara inammissibile il ricorso e condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in Euro 2.000,00 per onorari oltre alle spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 13 ottobre 2011.

Depositato in Cancelleria il 7 novembre 2011

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