Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23085 del 07/11/2011

Cassazione civile sez. lav., 07/11/2011, (ud. 06/10/2011, dep. 07/11/2011), n.23085

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LAMORGESE Antonio – Presidente –

Dott. NOBILE Vittorio – rel. Consigliere –

Dott. ZAPPIA Pietro – Consigliere –

Dott. BALESTRIERI Federico – Consigliere –

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 26520/2007 proposto da:

POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PO 25/B, presso lo

studio dell’avvocato PESSI Roberto, rappresentata e difesa

dall’Avvocato PETRACCA NICOLA, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

N.R., D.B.M.;

– intimati –

e sul ricorso 31178/2007 proposto da:

N.R., D.B.M., elettivamente domiciliati in

ROMA, VIA FLAMINIA 195, presso lo studio dell’avvocato VACIRCA

SERGIO, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato LALLI

CLAUDIO, giusta delega in atti;

– ricorrenti –

contro

POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PO 25/B, presso lo

studio dell’avvocato PESSI ROBERTO, rappresentata e difesa

dall’Avvocato PETRACCA NICOLA, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 809/2006 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

depositata il 19/10/2006 R.G.N. 325/05 + 1;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/10/2011 dal Consigliere Dott. VITTORIO NOBILE;

udito l’Avvocato MARIO MICELI per delega PETRACCA NICOLA DOMENICO;

udito l’Avvocato VACIRCA SERGIO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CESQUI Elisabetta, che ha concluso per rigetto per D.B.,

inammissibilità per N..

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenze n. 246 e 233 del 2004 il Giudice de lavoro del Tribunale di L’Aquila accoglieva le domande proposte da N.R. e D.B.M. nei confronti della s.p.a. Poste Italiane, intese ad ottenere il riconoscimento della nullità del termine apposto ai contratti di lavoro intercorsi con la società, con le pronunce consequenziali.

La società proponeva appelli avverso le dette sentenze chiedendone la riforma e gli appellati resistevano ai rispettivi gravami, proponendo, ciascuno, appello incidentale subordinato, per ribadire le difese del primo grado, ritenute assorbite dalle pronunce di primo grado.

La Corte di Appello di L’Aquila, con sentenza depositata il 19/10/2006, in parziale accoglimento degli appelli principali ed in parziale riforma delle decisioni di prime cure, statuiva che la retribuzione competeva agli appellati con decorrenza dalla messa in mora del 29-3-2003, confermando nel resto e dichiarando assorbiti gli appelli incidentali.

In particolare la Corte territoriale, ritenuta “preminente” la causale dei contratti in oggetto relativa alle “esigenze eccezionali” ex acc. 25-9-97 su quella della sostituzione di personale assente per ferie, affermava la nullità dei termini apposti agli stessi in quanto comunque stipulati successivamente alla “proroga definitiva” fissata dalle parti collettive con l’accordo del 16-1-1998.

Per la cassazione di tale sentenza la società ha proposto ricorso con cinque motivi.

La N. e il D.B. hanno resistito con controricorso ed hanno proposto ricorso incidentale con un unico motivo.

La s.p.a. Poste Italiane, dal canto suo, ha resistito con controricorso al ricorso incidentale di controparte.

Infine le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c., ed è stata altresì depositata copia di verbale di conciliazione in sede sindacale concluso tra la società e la N. in data 17-2-2009.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Riuniti preliminarmente i ricorsi avverso la stessa sentenza ex art. 335 c.p.c., vanno dichiarati inammissibili il ricorso principale della società nei confronti della N. e quello incidentale proposto da quest’ultima.

Dal verbale di conciliazione prodotto in copia risulta che le parti hanno raggiunto un accordo transattivo concernente la controversia de qua, dandosi atto dell’intervenuta amichevole e definitiva conciliazione a tutti gli effetti di legge e dichiarando che – in caso di fasi giudiziali ancora aperte le stesse saranno definite in coerenza con il presente verbale.

Osserva il Collegio che il suddetto verbale di conciliazione si palesa idoneo a dimostrare la cessazione della materia del contendere nel giudizio di cassazione ed il conseguente sopravvenuto difetto di interesse delle parti a proseguire il processo; alla cessazione della materia del contendere consegue pertanto la declaratoria di inammissibilità di entrambi i ricorsi in quanto l’interesse ad agire, e quindi anche ad impugnare, deve sussistere non solo nel momento in cui è proposta l’azione o l’impugnazione, ma anche nel momento della decisione, in relazione alla quale, ed in considerazione della domanda originariamente formulata, va valutato l’interesse ad agire (Cass. S.U. 29 novembre 2006 n. 25278. Cass. 13/7/2009 n. 16341).

Infine, in considerazione dell’accordo complessivo intervenuto, le spese del presente giudizio di cassazione vanno compensate tra le parti.

Per quanto riguarda, poi, il D.B. (contratto stipulato il 9/6/1999). in ordine logico va esaminato dapprima il ricorso incidentale, con il quale, con un unico motivo, si denuncia “nullità della sentenza e del procedimento per non aver preso atto, ai sensi dell’art. 324 c.p.c. e art. 2909 c.c., dell’avvenuto passaggio in giudicato della statuizione relativa alla nullità del contratto per mancata prova del rispetto della cosiddetta clausola di contingentamento disciplinata dall’art. 8 del ccnl ai sensi della L. n. 56 del 1987, art. 23 e per non aver dichiarato inammissibile il gravame per carenza di interesse ai sensi dell’art. 100 c.p.c.”.

Al riguardo, in base a quanto più volte affermato da questa Corte (v. Cass. S.U. 6-3-2009 n. 5456, Cass. S.U. 4-11-2009 n. 23318), deve ritenersi che il ricorso incidentale proposto dalla parte vittoriosa nel giudizio di merito che investa questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito, pur avendo natura di ricorso condizionato, indipendentemente da ogni espressa indicazione di parte, deve essere esaminato con priorità se le questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito, rilevabili d’ufficio, non siano state oggetto (come nel caso di specie) di decisione esplicita o implicita da parte del giudice di merito.

In particolare il ricorrente incidentale evidenzia che con la domanda introduttiva tra i profili di illegittimità del termine era stato dedotto che non risultava “neppure essere stata rispettata la quota massima della percentuale del 10% degli assunti a tempo determinato, rispetto al numero dei lavoratori impegnati a tempo indeterminato richiesto per la validità dell’assunzione a termine richiesta dal ccnl” e che tale autonoma causa petendi era stata ritenuta fondata dal giudice di primo grado espressamente come “ulteriore profilo di nullità””, per cui, non essendo stata impugnata tale statuizione con l’appello, sul punto si era formato il giudicato interno, rilevabile d’ufficio.

Il detto ricorso incidentale è fondato e va accolto.

La sentenza di primo grado n. 233 del 2004 ha espressamente affermato che “deve sottolinearsi anche un ulteriore profilo di nullità, da individuarsi nella mancata prova della proporzione contrattualmente stabilita tra i contralti a termine e quelli a tempo indeterminato;

va infatti anche a questo riguardo ribadito che la documentazione esibita dalla società nulla prova al riguardo in maniera adeguata, riferendosi solo al numero complessivo degli assunti a termine in alcuni periodi (fra l’altro non tutti i prospetti si riferiscono all’Abruzzo e al periodo in causa).

Tale specifica statuizione, che costituisce chiaramente una autonoma ratio decidendi in ordine alla nullità del termine, non è stata in alcun modo impugnata dalla società con l’appello, il cui contenuto (peraltro riportato integralmente nel controricorso con ricorso incidentale ai fini dell’autosufficienza dello stesso) ignora del tutto il profilo di nullità relativo al mancato rispetto della quota prevista dalla clausola di contingentamento, concernendo chiaramente altri profili ed altre questioni.

Sul punto la società (con il controricorso al ricorso incidentale) ha replicato sostenendo che con l’appello in sostanza era stata censurata “la motivazione della sentenza di primo grado nella sua interezza”, sennonchè la chiara autonomia dell'”ulteriore profilo di nullità” come sopra espresso dal primo giudice, necessitava una censura specifica da parte dell’appellante, che sul punto nulla ha osservato nell’atto di appello.

Il ricorso incidentale va pertanto accolto, rilevandosi il giudicato interno in relazione alla affermazione della nullità del termine sotto il profilo della mancata prova, da parte della società, del rispetto della clausola di contingentamento.

Ne consegue che, ferma restando tale statuizione del giudice di primo grado, deve ritenersi che l’appello della società non poteva essere proseguito in relazione alle questioni riguardanti la nullità del termine sotto i diversi profili trattati, invece, dalla Corte di merito, per cui, in relazione a tale punto, la impugnata sentenza va cassata senza rinvio ai sensi dell’art. 382 c.p.c., comma 3.

Il rilevato giudicato, poi, comporta l’assorbimento dei primi tre motivi del ricorso principale della società, concernenti, appunto, la nullità del termine sotto i diversi profili contenuti nell’impugnata sentenza, nella parte cassata.

Con il quarto motivo, poi, del ricorso principale (nei confronti del D.B.), indicato nella rubrica come di omessa motivazione circa un l’atto controverso e decisivo, ma in realtà riguardante la asserita violazione di una regola iuris riconducibile all’art. 2697 cod. civ. (con conseguente assorbimento, comunque, del preteso vizio di motivazione – arg. art. 384 cod. proc. civ., u.c.) e attinente all’argomento della detrazione dell’aliunde perceptum dal danno da risarcire in conseguenza dell’accertata nullità del termine e della conversione del contratto a tempo indeterminato, la società lamenta, del tutto genericamente, che la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere irrilevante la relativa eccezione e censura la sentenza per non avere tenuto conto che “”l’aliunde perceptum… non può che essere genericamente dedotto dall’istante. Dovrebbe essere invece onere del lavoratore dimostrare di non essere stato occupato nel periodo in questione; per esempio a mezzo delle dichiarazioni dei redditi relative ai periodi successivi alla scadenza del contratto a termine eventualmente dichiarato illegittimo e di altra eventuale documentazione (libretti di lavoro, buste paga)”.

Il motivo, così riassunto, conclude poi con la formulazione del seguente quesito ex art. 366 bis c.p.c.:

“Dica la Corte se, nel caso di aggettiva difficoltà della parte ad acquisire precisa conoscenza degli elementi sui quali fondare la prova a supporto delle proprie domande ed eccezioni – e segnatamente per la prova dell’aliunde perceptum – il giudice debba valutare le richieste probatorie con minar rigore rispetto all’ordinario, ammettendole ogni volta che le stesse possano comunque raggiungere un risultato utile ai fini della certezza processuale e rigettandole (con apposita motivazione) solo quando gli elementi somministrati dal richiedente risultino invece insufficienti ai fini dell’espediente richiesto”.

Se si tiene conto del principio secondo cui il quesito di diritto deve essere formulato in maniera specifica e deve essere pertinente rispetto alla fattispecie cui si riferisce la censura (cfr., ad es., Cass. S.U. 5 gennaio 2007 n. 36 e 5 febbraio 2008 n. 2658) è evidente che il quesito come sopra formulato dalla società appare in buona parte estraneo alle argomentazioni sviluppale nel motivo e comunque del tutto astratto, senza alcun riferimento all’errore di diritto pretesamente commesso dai giudici nel caso concreto esaminato, per cui deve ritenersi inesistente con conseguente inammissibilità del motivo ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c. (in tal senso v. fra le altre Cass. 10-1-2011 n. 325).

Così risultato inammissibile il quarto motivo, del ricorso principale, riguardante le conseguenze economiche della nullità del termine, neppure potrebbe incidere in qualche modo nel presente giudizio lo ius superveniens, rappresentato dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, commi 5, 6 e 7 (invocato dalla società con la memoria).

Al riguardo, infatti, come questa Corte ha più volte affermato, in via di principio, costituisce condizione necessaria per poter applicare nel giudizio di legittimità lo ius superveniens che abbia introdotto, con efficacia retroattiva, una nuova disciplina del rapporto controverso, il fatto che quest’ultima sia in qualche modo pertinente rispetto alle questioni oggetto di censura nel ricorso, in ragione della natura del controllo di legittimità, il cui perimetro è limitato dagli specifici motivi di ricorso (cfr. Cass. 8 maggio 2006 n. 10547. Cass. 27-2-2004 n. 4070).

In tale contesto, è altresì necessario che il motivo di ricorso che investe, anche indirettamente, il tema coinvolto dalla disciplina sopravvenuta, oltre ad essere sussistente, sia altresì ammissibile secondo la disciplina sua propria (v. fra le altre Cass. 4-1-2011 n. 80).

Orbene tale condizione non sussiste nella fattispecie.

Infine con il quinto motivo (del ricorso principale nei confronti del D.B.) la società, denunciando violazione dell’art. 1372 c.c., commi 1 e 2, e vizio di motivazione, censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto la eccezione di risoluzione del rapporto per mutuo consenso tacito, nonostante la breve durata del contratto, la conclusione dello stesso con la accettazione del TFR senza riserve e la lunga inerzia prima del giudizio.

Il motivo è infondato e va respinto.

Come questa Corte ha più volte affermato, “nel giudizio instaurato ai lini del riconoscimento della sussistenza di un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato, sul presupposto dell’illegittima apposizione al contratto di un termine finale ormai scaduto, affinchè possa configurarsi una risoluzione del rapporto per mutuo consenso, è necessario che sia accertata – sulla base del lasso di tempo trascorso dopo la conclusione dell’ultimo contratto a termine, nonchè del comportamento tenuto dalle parti e di eventuali circostanze significative – una chiara e certa comune volontà delle parti medesime di porre definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo; la valutazione del significato e della portata del complesso di tali elementi di fatto compete al giudice di merito, le cui conclusioni non sono censurabili in sede di legittimità se non sussistono vizi logici o errori di diritto” (v. Cass. 10-11-2008 n. 26935. Cass. 28-9-2007 n. 20390, Cass. 17-12-2004 n. 23554, Cass. 11/12/2001 n. 15621. nonchè da ultimo Cass. 11-3-2011 n. 5887).

Tale principio va enunciato anche in questa sede, rilevandosi, inoltre clic, come pure è stato precisato, “grava sul datore di lavoro, che eccepisca la risoluzione per mutuo consenso, l’onere di provare le circostanze dalle quali possa ricavarsi la volontà chiara e certa delle parti di volere porre definitivamente fine ad ogni rapporto di lavoro” (v. Cass. 2-12-2002 n. 17070 e fra le altre da ultimo Cass. 1-2-2010 n. 2279).

Nella fattispecie la Corte di merito, sul punto, dopo aver evidenziato la irrilevanza del mero decorso del tempo, in mancanza di ulteriori elementi significativi, ha affermato che “inoltre deve considerarsi che i contratti a tempo determinato sono stati stipulati dalla società con lavoratori iscritti volontariamente su liste, con iscrizione che implica evidentemente la volontà di rendere prestazioni lavorative, e quindi una volontà antitetica rispetto alla rinuncia a lavorare alle dipendenze della controparte”.

Tale decisione, che in sostanza ha escluso una volontà tacita di risoluzione del rapporto, è conforme al principio di diritto sopra richiamato e risulta altresì congruamente motivata.

Infine, in ragione della soccombenza la società va condannata al pagamento delle spese in favore del D.B..

PQM

La Corte riunisce i ricorsi, dichiara inammissibili il ricorso principale nei confronti della N. e quello incidentale proposto da costei, compensando le spese relative: accoglie il ricorso incidentale del D.B., cassa senza rinvio la sentenza impugnata in relazione al ricorso accolto, così assorbiti i primi tre motivi del ricorso principale nei suoi confronti, dichiara inammissibile il quarto motivo e rigetta il quinto; condanna la s.p.a. Poste Italiane a pagare al D.B. le spese del presente giudizio liquidate in Euro 40,00 oltre Euro 2.500,00 per onorari, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A..

Così deciso in Roma, il 6 ottobre 2011.

Depositato in Cancelleria il 7 novembre 2011

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