Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23067 del 30/10/2014

Civile Ord. Sez. U Num. 23067 Anno 2014
Presidente: ROVELLI LUIGI ANTONIO
Relatore: CHIARINI MARIA MARGHERITA

ORDINANZA

sul ricorso 8529-2013 proposto da:
DUSSMANN SERVICE S.R.L., in persona del Presidente protempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI
MONTI PARIOLI 48, presso lo studio dell’avvocato COREA
2014

ULISSE, che la rappresenta e difende unitamente agli

83

avvocati FILIPPO MARTINEZ, DAVIDE MOSCUZZA, per delega a
margine del ricorso;
– ricorrente contro

Data pubblicazione: 30/10/2014

AZIENDA PROVINCIALE PER I SERVIZI SANITARI DELLA
PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Direttore
Generale pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,
VIA F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato
MANZI ANDREA, che la rappresenta e difende unitamente

controricorso;
– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al
giudizio pendente n. 184/2011 del TRIBUNALE REGIONALE DI
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO;
uditi gli avvocati Ulisse COREA, Federica MANZI per
delega dell’avvocato Andrea Manzi;
udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio del 11/02/2014 dal Consigliere Dott. MARIA
MARGHERITA CHIARINI;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore
Generale dott. Maurizio VELARDI, il quale chiede che la
Corte di Cassazione, in Camera di Consiglio, accolga il
ricorso e, per l’effetto, dichiari il difetto di
giurisdizione del Giudice Amministrativo a conoscere
delle domande/eccezioni di inadempimento contrattuale
sollevate dalla Azienda , Provinciale per i Servizi
Sanitari di Trento nella controversia promossa avanti al
Tar di quella città dalla Dussman Service s.r.1..

all’avvocato PISONI MARCO, per delega a margine del

Ritenuto in fatto
Con ricorso del marzo 2013 Dussmann Service s.r.l. ha proposto
regolamento preventivo di giurisdizione esponendo: 1) con provvedimento
del 2001 le era stato aggiudicato l’ appalto indetto dal!’ Azienda Provinciale
per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento per il servizio di
ristorazione “cook chili” presso i presidi dell’ ospedale di Trento e le strutture

scadenza 31 gennaio 2011, prorogato dalla P.A. con lettera del febbraio
2011 sino al completamento delle procedure per il pubblico incanto per l’
assegnazione di una nuova gara; 3) con ricorso del settembre 2011 la
Dussmann Service aveva adito il Tar del Trentino Alto Adige chiedendo di
accertare il suo diritto alla revisione prezzi per il periodo 2003 – 2006 e di
condannare l’ amministrazione a pagare euro 1.454.589,86 a titolo di
revisione prezzi, oltre accessori, o altra somma di giustizia; e, per il periodo
primo febbraio 2009 – 30 aprile 2011 e primo novembre 2006 – 30 aprile
2011 per la fornitura di generi extra, di condannare l’ amministrazione a
pagare euro 663.770,17 per revisione prezzi, nonché per il periodo
successivo fino al termine del contratto; per i servizi aggiuntivi prenotazione pasti, distribuzione acqua, ristorazione reparto oncologia,
ristorazione reparto radioterapia, mensa scuola di Ala, prenotazione pasti
pediatria, ristorazione ospedale Pergine, prenotazione pasti medicina 2 – per
il periodo primo novembre 2006 – 30 aprile 2011 di condannare
ulteriormente l’ amministrazione a pagare euro 44.853,90 nonché per il
periodo successivo, fino al termine di esecuzione del contratto; 4) l’
amministrazione, tardivamente, aveva contestato le modalità di calcolo per
la quantificazione dell’ importo revisionale e prestazioni inadempiute,
introducendo una domanda/eccezione di compensazione, in particolare in
riferimento all’ art. 11 del capitolato speciale secondo cui l’ allacciamento
consentito alle reti del servizio sanitario era subordinato all’ installazione a
carico della Dussmann di strumenti di misura per la rilevazione dei
consumi, oltre a dovere la stessa successivamente installare, a sua cura e
spese, una linea autonoma per l’ approvvigionamento di energia elettrica e
tale prestazione era rimasta inadempiuta per cui a favore dei servizi sanitari
era residuato un credito di un milione di euro; altro obbligo inadempiuto era
la ristrutturazione e l’ ammodernamento della mensa dell’ ospedale S.Chiara
3

sanitarie della zona; 2) nel 2002 era stato stipulato il contratto con

di Trento, progettato e non realizzato, con ulteriore credito a favore dei
Servizi sanitari di euro 834.182,67; inoltre con l’ art. 24 del capitolato
speciale era stato previsto il meccanismo di revisione prezzi secondo le
variazioni ISTAT, ma il provvedimento non era stato emanato stante il
notevole debito accumulato dalla Dussmann; 5) invece in base all’ art. 10
del capitolato di appalto gli oneri per la sistemazione dei locali da utilizzare
a regime per l’ ospedale S. Chiara erano a carico dei Servizi Sanitari, e

quanto tali appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario e quindi
estranee al diritto revisionale di cui all’ art. 115 D.Igs. n. 263 del 2006; 6)
tuttavia il Tar aveva disposto C.T.U. sulle domande – eccezioni della P.A.
Tanto premesso la s.r.l. Dussmann Service deduce: 1) “Sulla legittimazione
e sull’ interesse a ricorrere di Dussmann Service s.r.l.” e “sulla giurisdizione
in materia di esecuzione di contratti in cui è parte una Pubblica
Amministrazione” avendo il Tar errato nell’ aver ritenuto spettante alla sua
giurisdizione la cognizione delle domande riconvenzionali avanzate dalla
stessa, mentre detto organo giurisdizionale, a norma dell’ art. 133, comma
1, lett. e) n. 1 del D.Igs. n. 104 del 2010, può conoscere soltanto le
controversie per le procedure di affidamento di pubblici servizi e forniture ai
soggetti obbligati a rispettare le regole c.d. di evidenza pubblica, ed in tal
caso soltanto il giudice amministrativo può conoscere anche di diritti
soggettivi e comportamenti ed atti fino all’ emissione del provvedimento di
aggiudicazione; invece, una volta intervenuta la stipula del contratto con l’
aggiudicatario, la P.A. è in posizione paritetica con il privato e quindi tutti i
profili attinenti all’ esecuzione del medesimo spettano alla giurisdizione del
giudice ordinario, salva l’ ipotesi prevista dall’ art. 133, comma 1, lett. e) n.
2 del D.Igs. 104/2010 che demanda alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo la revisione prezzi ed il relativo provvedimento nei contratti
ad esecuzione periodica e continuata di cui sia parte la P.A., mentre le
domande di compensazione e di inadempimento proposte nella specie dai
Servizi Sanitari spettano al giudice ordinario; inoltre necessitano di un’
istruttoria ed un’ attività difensiva, nella specie violata perché le domande
sono state tra l’ altro proposte tardivamente.

4

comunque le relative pretese erano fondate su disposizioni contrattuali, in

Chiede pertanto dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo sulle
sue domande e quella del giudice ordinario sulle domande della P.A.
Si è costituita l’ Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia
Autonoma di Trento, prospettando pregiudizialmente l’ inammissibilità del
ricorso perché proposto dopo il rinvio dell’ udienza per la decisione, alla
quale la ricorrente non si è opposta. Comunque, sostiene la resistente, sono

vantato dalla società aggiudicataria del servizio, che il giudice
amministrativo può esaminare onde poter ravvisare la c.d. compensazione
atecnica indipendentemente da una domanda o eccezione riconvenzionale e
tanto in attuazione del principio di effettività della tutela e di economia
processuale in quanto le poste passive decurtano il credito preteso.
Il P.G., a cui gli atti sono stati trasmessi ai sensi dell’ art. 380 ter cod. proc.
civ., ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario anche sulle
domande/eccezioni di inadempimento contrattuale avanzate dall’ Azienda
Provinciale per i Servizi Sanitari.
Le parti hanno depositato memoria. La Dussmann Service s.r.l. specifica
che dopo l’ udienza del 18 aprile 2013 in cui la causa era stata trattenuta in
decisione, il Tribunale Amministrativo Regionale di Trento, con ordinanza n.
147/2013, ha disposto la sospensione del giudizio a norma dell’ art. 10 del
cod. proc. amministrativo.

Considerato in diritto
1.- Va pregiudizialmente affermata l’ ammissibilità del regolamento
preventivo.
Ed infatti, assolutamente pacifico che il regolamento preventivo di
giurisdizione resta precluso non dal momento dell’emanazione di sentenza,
anche solo processuale, ma da quello, anteriore, in cui la causa viene
discussa e trattenuta per la decisione, atteso che da tale momento ha inizio
l’iter dell’esercizio dei poteri decisori del giudice ed il regolamento non può
più assolvere alla sua funzione di rendere più sollecita la definizione del
processo, investendo per saltum la Corte di Cassazione della questione di
giurisdizione, è altrettanto fermissima l’ inapplicabilità di siffatta regola nel
5

state proposte innanzi tutto deduzioni volte a ridimensionare il credito

caso (che risulta essersi puntualmente verificato nel caso di specie) in cui il
giudice di merito davanti al quale pende la causa, dopo averla trattenuta in
decisione, abbia poi sospeso il processo; in tal caso, infatti, per effetto di
detto provvedimento di sospensione, che implicitamente comporta la
riapertura della fase istruttoria, la pronuncia sul regolamento recupera
l’indicata funzione di consentire una sollecita definizione della questione di

2.- La giurisdizione va regolata dichiarando che la competenza appartiene al
giudice amministrativo anche sulle difese ed eccezioni avanzate dall’ Azienda
Provinciale per i Servizi Sanitari.
2.1- Il contratto di appalto di servizi (artt. 1 e 3 del D.Igs. 17 marzo 1995
n. 157, avuto riguardo alli epoca della sua conclusione: 2001), era soggetto
alla disciplina sostanziale contenuta negli artt. 44.4, e 44.19 della legge 23
dicembre 1994, n. 724 – sostitutiva dell’ art. 6.6 e 6.12 della legge 24
dicembre 1993 n. 537 – a norma dei quali “Tutti i contratti ad esecuzione
periodica o continuata debbono recare una clausola di revisione periodica del
prezzo, che viene operata sulla base di un’ istruttoria condotta dai dirigenti
responsabili dell’ acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al
comma 6.”; “Per orientare le pubbliche amministrazioni nell’ individuazione
del miglior prezzo di mercato, l’ Istituto Nazionale di Statistica, avvalendosi
ove necessario, delle Camere di commercio, Industria, Artigianato e
Agricoltura, cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi di mercato dei
principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni,
provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi ed i
prezzi di mercato.”, e “Le controversie derivanti dall’ applicazione del
presente articolo sono devolute alla giurisdizione, in via esclusiva, del
giudice amministrativo”. Quest’ultima norma processuale è stata recepita
nell’ art. 33. 1 del D.Igs. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dall’ art. 7
del D.Igs. 21 luglio 2000, n. 205, secondo cui: “Sono devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in
materia di pubblici servizi.. “, tra cui “in particolare quelle: 2. lett. b) “tra le
amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici
servizi”, e, lett. e): “riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere,
anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi
6

giurisdizione.

comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale”, e le
Sezioni Unite hanno costantemente affermato (ex multis S.U. 14090 del
2004, 4463/2009, 6016 e 19567/2011, 7176 e 12063/del 2014) che, in
tema di revisione prezzi, la posizione dell’ appaltatore di fronte alla facoltà
dell’ amministrazione di concederla ricorrendone i presupposti giuridici, ha
natura di mero interesse legittimo, tutelabile dinanzi al giudice
amministrativo. Di conseguenza la lex specialis del capitolato di appalto che

dell’ appaltatore nella fase precedente il riconoscimento della revisione
prezzi da parte dell’ organo amministrativo competente, ed in tal modo
derogare alla disciplina normativa sul relativo potere autoritativo e sulla
conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, anche sulla mancata
risposta dell’ amministrazione alla relativa richiesta dell’ appaltatore poichè
la sua posizione si colloca in un’area di rapporti in cui la P.A. che non è su
base paritetica, pur essendo stato il contratto di appalto già stipulato
(disciplina mantenuta ferma anche dal successivo D.Igs. 12 aprile 2006, n.
163, artt. 115 e 244, terzo comma: S.U. 9152/2009 e dal codice di diritto
amministrativo introdotto con D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma
1, lett. e).
2.2- Tanto specificato – e del resto la stessa ricorrente non sembra dubitare
del surrichiamato costante orientamento di queste Sezioni Unite – va
ritenuta questione di merito, che non modifica la posizione soggettiva sulla
revisione prezzi fatta valere dinanzi al Tar dalla s.r.l. Dussmann Service, la
difesa dell’ Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia
Autonoma di Trento – così definita anche dalla predetta Azienda Provinciale
nella sua memoria – volta a contrastare detto petitum sostanziale mediante
la delibazione dei contrapposti fatti impeditivi o estintivi ed aventi ad
oggetto l’ interpretazione del contratto di appalto nella sua fase esecutiva,
da valere come criterio di soluzione per l’ esame della fondatezza del
predetto petitum, e non come criterio attributivo della giurisdizione su detti
fatti, che non influiscono sulla giurisdizione, ma sul merito della domanda
della s.r.l. Dussmann Service devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo. E del resto questa conclusione costituisce il logico corollario
della pronuncia di queste Sezioni Unite n. 2906 del 2010 (ribadita da S.U.
14260 del 2012), che, rivisitando l’ orientamento risalente alla pronuncia n.
7

si conformi a queste norme non può costituire ex se un diritto soggettivo

27169 del 2007 (invocata dalla s.r.l. Dussmann Service), afferma, anche
alla luce della direttiva n. 66/2007 CE (attuata con il d.lgs. n. 53 del 2010,
in vigore dal 27 aprile 2010) l’ attrazione del rapporto costituito con l’
aggiudicazione dell’ appalto nella giurisdizione del giudice istituzionalmente
competente a conoscere della procedura di affidamento dell’ appalto sulla
considerazione che “le situazioni soggettive che vivono nel rapporto
paritetico.. conseguono ad atti dell’ amministrazione quale autorità anche

nell’ esercizio dei suoi poteri di autotutela.
3. Conclusivamente va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo,
che provvederà anche per la liquidazione delle spese del giudizio di
cassazione.

P.Q.M.
La Corte, a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo
a cui rimette anche la liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma l’ 11 febbraio 2014.

successivi alli aggiudicazione ..” che può infatti esser revocata dalla P.A.