Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23042 del 17/08/2021

Cassazione civile sez. lav., 17/08/2021, (ud. 27/10/2020, dep. 17/08/2021), n.23042

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BALESTRIERI Federico – Presidente –

Dott. ARIENZO Rosa – rel. Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. CINQUE Guglielmo – Consigliere –

Dott. BOGHETICH Elena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 8010-2017 proposto da:

S.S., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA P.L. DA

PALESTRINA 47, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO PAOLO IOSSA,

che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato ROBERTO DE

GUGLIELMI;

– ricorrente –

contro

SICURITALIA SERVIZI FIDUCIARI SOCIETA’ COOPERATIVA, in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA VIRGILIO, 8, presso lo studio dell’avvocato ANDREA MUSTI,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato ANDREA

FORTUNAT;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 817/2016 della CORTE D’APPELLO di TORINO,

depositata il 02/03/2017 R.G.N. 858/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

27/10/2020 dal Consigliere Dott. ROSA ARIENZO.

Fatto

RILEVATO

CHE:

1. il Tribunale di Torino, in accoglimento del ricorso proposto da S.S., dichiarava il diritto del predetto all’inquadramento nel IV livello della seconda area del personale tecnico operativo del CCNL Vigilanza Privata e condannava la Sicuritalia Servizi Fiduciari s.p.a. – alle cui dipendenze il lavoratore era in servizio con mansioni asseritamente di addetto al servizio di sorveglianza ed antitaccheggio in ambito commerciale, presso la barriera di cassa, nei punti vendita della catena Carrefour,- al pagamento delle differenze spettanti al titolo dedotto;

2. la Corte d’appello di Torino, con sentenza del 2.3.2017, in accoglimento del gravame della società, rigettava le domande proposte con il ricorso introduttivo dallo S.;

2.1. la Corte distrettuale osservava che la declaratoria del livello D della Sezione Fiduciari, di inquadramento del lavoratore, includeva, a titolo esemplificativo, tra le altre, le mansioni di addetto all’attività per la custodia, la sorveglianza e la fruizione di siti ed immobili, quelle di addetto all’attività di controllo degli accessi, con relativa regolamentandone del flusso di personale e merci, e quelle di addetto alle attività tecnico organizzative per la custodia;

2.2. ciò, secondo il giudice del gravame, consentiva di ritenere che lo S., in qualità di “operatore logistico” presso i punti di vendita Carrefour di (OMISSIS), con funzioni di controllo delle colonnine antitaccheggio, assistenza alla clientela, apertura e chiusura dei varchi, nonché di disciplina in periodo di maggiore afflusso della clientela negli accessi dei negozi e dei parcheggi, avesse svolto, come emerso dalla istruttoria orale espletata, mansioni non corrispondenti alle declaratorie contrattuali del livello rivendicato, ovvero del IV livello dell’area 2;

2.3. il c.c.n.l. classificava, invero, in tale livello i lavoratori svolgenti le attività indicate nel D.M. 10 dicembre 2010, n. 269, art. 3 quali, a titolo esemplificativo,: operatore di centrale operativa, tip. b e c, Alleg E D.M. n. 269 del 2010, vigilanza ispettiva, vigilanza fissa, vigilanza antirapina, vigilanza antitaccheggio finalizzata alla prevenzione di furti e danneggiamento dei beni, telesorveglianza, televigilanza, interventi sugli allarmi, trasporto e scorta valori, ovvero mansioni di vigilanza attiva, non ritenute congruenti con quelle di vigilanza passiva svolte dallo S.;

2.4. sotto altro aspetto, la Corte rilevava che la norma contrattuale prevedeva che rientrassero nel livello rivendicato i lavoratori svolgenti attività di vigilanza attiva disciplinata dal D.M. menzionato, art. 31 e che la Circolare del Ministero dell’Interno del 17.9.2012 aveva precisato che il servizio de quo potesse essere esercitato solo da guardie giurate in possesso delle prescritte autorizzazioni prefettizie di cui all’art. 133 TULPS, pena le sanzioni di cui al successivo articolo;

2.5. evidenziava come lo S. non avesse dimostrato di possedere le autorizzazioni in questione e che ciò contraddiceva quanto affermato dal giudice di primo grado circa la ricorrenza e dimostrazione del diritto all’inquadramento richiesto;

2.6. dall’esame del contratto d’appalto stipulato tra la Carrefour e la Sicuritalia Service che, secondo il giudice di primo grado, costituiva prova del servizio di vigilanza attiva fornita alla prima, risultava che lo stesso era stato sottoscritto da altre società e per il servizio di vigilanza di punti vendita diversi da quelli ove il lavoratore era addetto;

3. di tale decisione domanda la cassazione lo S., affidando l’impugnazione ad otto motivi, illustrati in memoria, cui resiste, con controricorso, la società.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

1. con il primo motivo, il ricorrente denunzia violazione dell’art. 112 c.p.c., nonché degli artt. 342 e 437 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, ovvero dell’art. 111 Cost., comma 6, e art. 132 c.p.c., comma 1, n. 4, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4 rilevando come l’appellante società abbia in sede di gravame “corretto il tiro” introducendo l’eccezione secondo cui Ile mansioni ricomprese nel IV livello di cui all’art. 31 CCNL e, segnatamente, quelle di vigilanza antitaccheggio, sarebbero riservate alle guardie particolari giurate e che pertanto tale inquadramento sarebbe precluso a chi non ne aveva condiviso la qualifica;

1.1. assume di avere rilevato nel giudizio di appello, nella qualità di appellato, il carattere di novità dell’eccezione con la relativa preclusione posta dall’art. 437 c.p.c. e che il giudice del gravame aveva ritenuto di non dedicare alla questione alcun cenno;

2. con il secondo motivo, lo S. lamenta violazione degli artt. 115,116 c.p.c. e art. 132 c.p.c., comma 1, n. 4, nonché dell’art. 111 Cost., comma 6, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, osservando che dalla lettura delle testimonianze emergeva che egli non fosse affatto stato addetto prevalentemente al controllo del regolare funzionamento delle colonnine antiriciclaggio, né corrispondeva al vero che mai avesse effettuato controlli sui contenuti dei sacchetti in piena autonomia;

2.1. riporta il tenore delle dichiarazioni rese da alcuni testi che avrebbero affermato che esso ricorrente controllava sempre il contenuto dei sacchetti e, dopo averne rilevato la non corrispondenza con gli scontrini di acquisto, attivava la chiamata del direttore o di un caporeparto per rimediare alla situazione;

2.2. emendato dell’informazione risultante dalla prova travisata, doveva ritenersi, secondo lo S., che l’intero iter argomentativo venisse a cadere, con la conseguenza che non poteva escludersi lo svolgimento del servizio di vigilanza antiriciclaggio;

3. con il terzo motivo, il lavoratore si duole dell’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, evidenziando come siano mancati ogni considerazione ed ogni esame in ordine al contenuto del “mansionario” prodotto in primo grado;

3.1. lo S. osserva come, a fronte del disconoscimento del mansionario da parte della società, l’istruttoria orale aveva evidenziato lo svolgimento delle mansioni descritte nel mansionario e che la Corte distrettuale ne aveva omesso ogni esame pure essendo emerso che i compiti affidatigli erano individuati come quelli dell’Operatore Servizi di Sicurezza, ciò che avrebbe dovuto condurre a conclusioni diverse da quelle assunte;

4. nel quarto motivo, è ascritta alla decisione impugnata violazione degli artt. 113 e 115 c.p.c., nonché dell’art. 1 preleggi in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, sottolineandosi come le circolari della P.A. non siano atti normativi né ad essi assimilabili e che pertanto alle stesse non sia applicabile il principio jura novit curia, con la conseguenza che, non essendo stata la circolare del 2012 né menzionata, né prodotta da alcuna delle parti, il convincimento del giudice non poteva essere fondato sulla stessa;

5. con il quinto motivo, è dedotta violazione del R.D. 6 maggio 1940, n. 635, art. 256 bis, comma 3 (Regolamento d’esecuzione TULPS) nonché del R.D.L. 8 giugno 1931, n. 773, artt. 133 e 134 (cd. TULPS), assumendosi che tra le attività rientranti nei servizi di sicurezza complementare, da svolgersi a mezzo di guardie particolari giurate, il regolamento di esecuzione TULPS contempla, quale disposizione di chiusura, la previsione che rientra nei servizi di sicurezza complementare la vigilanza, tra gli altri, presso i centri direzionali, industriali e commerciali ed altre simili infrastrutture, “quando particolari esigenze di sicurezza impongono che i servizi medesimi siano svolti da guardie particolari giurate”, ciò che, secondo il ricorrente, avrebbe legittimato la possibilità che tali servizi, nelle ipotesi in cui non ricorrano le specificate esigenze, possano essere svolti anche da personale non rivestente la qualifica indicata, come peraltro previsto dall’art. 134 TULPS che impone il preventivo rilascio di apposita licenza prefettizia, ma non prescrive che al servizio debbano essere destinate esclusivamente guardie giurate;

6. con il sesto motivo, ci si duole della violazione dell’art. 31, sezione vigilanza privata del c.c.n.l. per i dipendenti da istituti ed imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari del 28.2.2014 in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, adducendosi che tale articolo non contenga alcun riferimento allo svolgimento dell’attività di vigilanza antitaccheggio unicamente da parte delle guardie giurate, e che, d’altro canto, in senso contrario depone la circostanza che le parti sociali hanno specificato, nell’incipit della norma contrattuale, che sono ricompresi nel IV livello “i lavoratori, comunque denominati che svolgono le seguenti attività…” ciò che è riconosciuto dalla stessa società Sicuritalia Servizi Fiduciari espressamente e pubblicamente nel sito Internet della cooperativa, in cui sono descritte le modalità operative del servizio, precisandosi che lo stesso non avvenga necessariamente a mezzo di tali figure; si contesta poi l’artificiosa distinzione operata dalla Corte distrettuale tra vigilanza attiva e vigilanza passiva;

7. con il settimo motivo, è addebitata alla sentenza impugnata violazione dell’art. 2103 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, non contestandosi l’interpretazione delle norme del c.c.n.l. di riferimento per il livello D della sezione “Servizi Fiduciari” del ccnl di inquadramento dello S. e quella delle norme di cui al IV livello della sezione “vigilanza Privata” del ccnl, ma sostenendosi che le mansioni in concreto affidate dal datore di lavoro, a prescindere da qualifiche autorizzazioni o altro, di addetto alla vigilanza antitaccheggio, corrispondessero a quelle di cui al IV livello;

8. con l’ottavo motivo, si assume la violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, nonché degli artt. 111 Cost., comma 6, e art. 132 c.p.c., comma 1, n. 4, assumendosi che la domanda subordinata reiterata nella comparsa di costituzione in appello, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., diretta alla condanna della cooperativa al pagamento della maggiore retribuzione di cui IV livello ex art. 36 Cost. era stata ignorata dalla Corte distrettuale, concretandosi in tal modo un’evidente omissione di pronuncia, causa della nullità della sentenza;

9. con riguardo al primo motivo, pure essendo stato adeguatamente assolto l’onere di specificità nella formulazione dello stesso, con riferimento alle difese della società in primo grado ed al contenuto dell’eccezione proposta dalla parte appellata, deve ribadirsi che il mancato esame, da parte del giudice del merito, di una questione puramente processuale non può dar luogo ad omissione di pronuncia, configurandosi quest’ultima nella sola ipotesi di mancato esame di domande o eccezioni di merito” (cfr. Cass.10.11.2015 n. 22952, Cass. 12.1.2016 n. 321, Cass. 6.12.2017 n. 29191);

9.1. in particolare, è stato affermato che non è configurabile il vizio di omesso esame di una questione (connessa ad una prospettata tesi difensiva) o di un’eccezione di nullità (ritualmente sollevata o sollevabile d’ufficio), quando debba ritenersi che tali questioni od eccezioni siano state esaminate e decise implicitamente; peraltro, il mancato esame da parte del giudice, sollecitatone dalla parte, di una questione puramente processuale non può dar luogo al vizio di omessa pronunzia, il quale è configurabile con riferimento alle sole domande di merito, e non può assurgere quindi a causa autonoma di nullità della sentenza, potendo profilarsi al riguardo una nullità (propria o derivata) della decisione, per la violazione di norme diverse dall’art. 112 c.p.c., in quanto sia errata la soluzione implicitamente data dal giudice alla questione sollevata dalla parte; peraltro, nella specie, più che di un’eccezione, si trattava probabilmente di una mera difesa, sicché il divieto dei nova in appello neanche poteva essere invocato (cfr. Cass. 28.3.2014 n. 7406);

10. i rilievi avanzati nel secondo motivo in ordine alla insussistenza di motivazione sono inammissibili perché in realtà sono collegati all’assunto, da disattendere, che vi sia stato un travisamento delle prove, censurato peraltro attraverso il richiamo alla violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., che non trova alcun appiglio nella formulazione del motivo;

10.1. la dedotta violazione delle norme indicate non è pertinente, in quanto un’autonoma questione di malgoverno degli artt. 115 e 116 c.p.c. può porsi solo allorché il ricorrente alleghi che il giudice di merito: – abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti ovvero disposte d’ufficio al di fuori o al di là dei limiti in cui ciò è consentito dalla legge; – abbia fatto ricorso alla propria scienza privata ovvero ritenuto necessitanti di prova fatti dati per pacifici; – abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova che invece siano soggetti a valutazione: in realtà, nessuna di tali situazioni è rappresentata nel motivo anzidetto, per cui le relative doglianze sono inammissibili, in quanto tendono nella sostanza ad una valutazione della prova in termini contrappositivi rispetto a quella compiuta dal giudice del gravame;

11. con riferimento al terzo motivo, non si richiama il contenuto della memoria di costituzione in appello nella parte in cui la difesa aveva riguardo al mansionario ed al suo contenuto, del quale non è chiarito se il giudice di primo grado avesse tenuto conto ai fini della pronuncia favorevole allo S., né se ne indica la rilevanza decisiva; il relativo contenuto è poi anche solo parzialmente trascritto, in dispregio del principio di specificità che impone anche l’onere di trascrizione, oltre quello di indicazione della sede utile al suo reperimento;

11.1. quanto al dedotto vizio di omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza emerga dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti ed abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia), va ribadito che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali (cfr. per tutte Cass. S.U. 07/04/2014 n. 8053);

11.2. nel caso in esame il ricorrente si duole di una gestione non condivisibile del materiale probatorio, ma non chiarisce quale sia il fatto decisivo pretermesso;

12. quanto alle doglianze oggetto del quarto motivo, la circolare è stata richiamata solo quale supporto interpretativo ed argomentativo rispetto ai principi sanciti dalle norme di legge e dalle disposizione attuative in materia di vigilanza complementare (art. 133 TULPS ed D.M. n. 269 del 2010, art. 5) richiamate nella declaratoria del IV livello del ccnl vigilanza privata;

12.1. il convincimento del giudice si è formato indipendentemente dalla circolare suddetta cui è attribuita, come già evidenziato, solo valore di conferma e rafforzativo della bontà del risultato interpretativo raggiunto; non si configura pertanto alcuna violazione delle norme di legge richiamate nella rubrica del motivo, che peraltro non sono neanche pertinenti rispetto all’oggetto della doglianza;

13.5. al di là della questione della qualifica di guardia giurata, prospettata nel quinto motivo, la decisione si fonda sul decisivo rilievo che era emerso che lo S. era stato addetto al solo controllo del regolare funzionamento delle colonnine antitaccheggio e non alle mansioni corrispondenti alle declaratorie contrattuali del livello rivendicato, ovvero il IV livello dell’area 2, riferito ai lavoratori svolgenti le attività indicate nel D.M. 10 dicembre 2010, n. 269, art. 3 quali, a titolo esemplificativo: operatore di centrale operativa tipi b e c Alleg. E D.M. n. 269 del 2010, vigilanza ispettiva, vigilanza fissa, vigilanza antirapina, vigilanza antitaccheggio finalizzata alla prevenzione di furti e danneggiamento dei beni, telesorveglianza, televigilanza, interventi sugli allarmi, trasporto e scorta valori, ovvero mansioni di vigilanza attiva, non ritenute congruenti con quelle di vigilanza passiva svolte dallo S.; la duplicità delle rationes decidendi, rende irrilevante la censura, nella sussistenza di altra ed autonoma ratto idonea a sorreggere la decisione, relativa alla non riconducibilità delle mansioni svolte alla attività di vigilanza e di sicurezza, non validamente censurata nel successivo settimo motivo;

14. quanto al sesto motivo, non solo si deposita solo uno stralcio del CCNL, ma, come già evidenziato nella motivazione relativa al precedente motivo, rimane quanto argomentato sulla circostanza che l’attività svolta non fosse rispondente ai tratti distintivi della declaratoria di IV livello, ratio decidendi che prescinde dai rilievi che si incentrano sulla non necessità del relativo svolgimento da parte di guardie giurate;

14.1. peraltro, a prescindere dalla connotazione di novità della relativa questione, ad onta di quanto sostenuto, proprio la norma di chiusura contenuta nell’ultimo capoverso dell’art. 256 bis del regolamento di esecuzione TULPS, inserito nel paragrafo relativo alle guardie particolari giurate, collega la necessità di utilizzo di tale figura all’esigenza di speciale sicurezza di edifici anche commerciali e gli artt. 133 e 134 TULPS richiamati nello stesso articolo riguardano anch’essi le guardie particolari;

15. in ordine al settimo motivo, è sufficiente richiamare il principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, nel procedimento logico-giuridico diretto alla determinazione dell’inquadramento di un lavoratore subordinato non può prescindersi da tre fasi successive, e cioè, dall’accertamento in fatto delle attività lavorative in concreto svolte, dall’individuazione delle qualifiche e dei gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e dal raffronto tra il risultato della prima indagine ed i testi della normativa contrattuale individuati nella seconda;

15.1. l’accertamento della natura delle mansioni concretamente svolte dal dipendente, ai fini dell’inquadramento del medesimo in una determinata categoria di lavoratori, costituisce giudizio di fatto riservato al giudice del merito ed è insindacabile, in sede di legittimità, se sorretto da logica ed adeguata motivazione. (cfr., tra le altre, Cass. 31.12.2009 n. 28284, Cass. 26234/2008, Cass. 18943/2016);

16. merita, invece, accoglimento l’ottavo motivo, in quanto, nel censurare la statuizione della sentenza impugnata nella parte in cui il giudice ha ritenuto di dovere pervenire al rigetto della domanda principale, omettendo di pronunciarsi su quella subordinata, il ricorrente ha assolto l’onere di riprodurre gli atti e documenti del giudizio di merito nei loro passaggi essenziali alla decisione al fine di renderne possibile l’esame nel giudizio di legittimità;

16.1. risultano nella specie trascritti i termini della domanda originariamente formulata in primo grado e reiterata in appello dal lavoratore per la parte di interesse, in conformità al principio secondo cui, per sottrarsi alla presunzione di rinuncia (al di fuori delle ipotesi di domande e di eccezioni esaminate e rigettate, anche implicitamente, dal primo giudice, per le quali è necessario proporre appello incidentale ex art. 343 c.p.c.), la parte è tenuta a riproporre ai sensi dell’art. 346 c.p.c. le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, in quanto rimaste assorbite (cfr., ex aliis, Cass. 3.8.2018 n. 20520, Cass. s.u. 21.3.2019 n. 7940);

17. in conclusione, respinto per il resto il ricorso, deve accogliersi l’ottavo motivo e la sentenza impugnata va cassata in parte qua, con rimessione della causa alla Corte d’appello designata in dispositivo, per l’esame della domanda subordinata pretermesso;

18. al giudice del rinvio è demandata la determinazione anche delle spese del presente giudizio di legittimità.

PQM

La Corte accoglie l’ottavo motivo, rigettati gli altri, cassa l’impugnata decisione in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Torino in diversa composizione, cui demanda di provvedere alla liquidazione anche delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nell’adunanza camerale, il 27 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 17 agosto 2021