Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22983 del 21/10/2020

Cassazione civile sez. lav., 21/10/2020, (ud. 30/06/2020, dep. 21/10/2020), n.22983

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIA Lucia – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 8629-2015 proposto da:

A.R., F.A., R.V., tutti domiciliati

in ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI

CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato FERNANDO RIZZO;

– ricorrenti principali –

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MESSINA, in persona del legale

rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’AVVOCATURA

GENERALE DELLO STATO, presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla

VIA DEI PORTOGHESI 12;

– controricorrente – ricorrente incidentale –

e contro

AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA POLICLINICO “GAETANO MARTINO”, in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA ANTONIO MORDINI 14, presso lo studio

dell’avvocato RAFFAELE VILLA, rappresentata e difesa dall’avvocato

GIUSEPPE LOSI;

– controricorrente al ricorso principale e all’incidentale –

nonchè da:

AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA POLICLINICO “GAETANO MARTINO”, in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA ANTONIO MORDINI 14, presso lo studio

dell’avvocato RAFFAELE VILLA, rappresentata e difesa dall’avvocato

GIUSEPPE LOSI;

– ricorrente incidentale –

contro

A.R., F.A., R.V., tutti domiciliati

in ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI

CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato FERNANDO RIZZO;

– controricorrenti al ricorso incidentale-

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MESSINA;

– intimata –

avverso la sentenza n. 1508/2014 della CORTE D’APPELLO di MESSINA,

depositata il 23/10/2014 R.G.N. 8629/2015.

Fatto

RITENUTO

CHE:

1. la Corte d’Appello di Messina ha respinto, nel contraddittorio anche della locale Azienda Ospedaliera Policlinico G. Martino, l’appello principale dell’Università di Messina e quello incidentale di A.R., R.V. e F.A., dipendenti universitari in servizio presso il Policlinico quali collaboratori professionali sanitari tecnici non laureati, avverso la sentenza del Tribunale della stessa città che aveva dichiarato il difetto di giurisdizione per le richieste relative al periodo fino al giugno 1998 e, rigettate le eccezioni di difetto di legittimazione passiva, aveva accolto la domanda dei predetti lavoratori, riconoscendo il diritto dei medesimi all’equiparazione economica all’ex IX livello ospedaliero e poi al primo livello dirigenziale, in applicazione del D.P.R. n. 761 del 1979, art. 31 nonchè della tabella D allegata al D.I. 9 novembre 1982, attuativo del menzionato D.P.R. 2 avverso tale sentenza i lavoratori hanno proposto un unico motivo di ricorso principale, mentre altro ricorso principale con tre motivi, riunito al primo, è stato proposto dall’Azienda Ospedaliera;

l’Azienda e i lavoratori hanno reciprocamente depositato controricorso, entrambi poi illustrati da memoria;

l’Università ha invece corredato il proprio controricorso con un motivo di ricorso incidentale.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

1. va preliminarmente ricordato il consolidato e condiviso indirizzo di questa Corte secondo cui il principio dell’unicità del processo di impugnazione contro una stessa sentenza comporta che, una volta avvenuta la notificazione della prima impugnazione, tutte le altre debbono essere proposte in via incidentale nello stesso processo e perciò, nel caso di ricorso per cassazione, con l’atto contenente il controricorso, fermo restando che tale modalità non è essenziale, per cui ogni ricorso successivo al primo si converte, indipendentemente dalla forma assunta e ancorchè proposto con atto a sè stante, in ricorso incidentale (Cass. SU 20 ottobre 2017, n. 24876; Cass. 4 dicembre 2014, n. 25662; Cass. 13 dicembre 2011, n. 26723Cass. 17 febbraio 2004, n. 3004 e, da ultimo, Cass. 7 luglio 2020, n. 14071); nella specie deve, pertanto, essere considerato principale il ricorso di F.A. e degli altri litisconsorti perchè risulta notificato e depositato prima del ricorso dell’Azienda, che va quindi considerato come incidentale al pari del ricorso contenuto nel controricorso dell’Università;

2. va poi ancora preliminarmente esaminata l’eccezione sollevata in memoria dai lavoratori e volta a far constare l’irritualità del ricorso per cassazione e della costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera, in quanto attività svolte mediante avvocato del libero foro e non con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato;

le questioni attinenti alla validità del mandato defensionale, incidendo sulla validità stessa dell’instaurazione del rapporto processuale, sono in effetti rilevabili d’ufficio e sono sanzionate con l’inammissibilità del ricorso (o del controricorso) indipendentemente dall’eccezione della parte interessata, il cui eventuale comportamento acquiescente rimane irrilevante (vedi, per tutte: Cass. 26 giugno 2007, n. 14843), sicchè è ininfluente che l’eccezione sul punto sia stata sollevata soltanto con la memoria;

in proposito, si rileva intanto, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 75 c.p.c., come nel ricorso sia stata debitamente indicata la delibera autorizzatoria al ricorso per cassazione;

è poi vero che che “ai sensi del R.D. n. 1611 del 1933, art. 43 come modificato dalla L. 3 aprile 1979, n. 103, art. 11 – la facoltà per le Università statali di derogare, “in casi speciali” al “patrocinio autorizzato” spettante per legge all’Avvocatura dello Stato, per avvalersi dell’opera di liberi professionisti, è subordinata all’adozione di una specifica e motivata deliberazione dell’ente (ossia del rettore) da sottoporre agli organi di vigilanza (consiglio di amministrazione) per un controllo di legittimità”, la cui mancanza, in via generale, “determina la nullità del mandato alle liti” (Cass., S.U., 20 ottobre 2017, n. 24876);

ed è altresì noto che a tale regime sono assoggettate anche le aziende ospedaliere universitarie “in considerazione del rapporto di piena osmosi e di sostanziale cogestione che lega dette aziende alle università” (Cass. 24876/2017 cit.);

va tuttavia ricordato che, in presenza di un conflitto di interessi tra più enti pubblici che sono parti nel medesimo giudizio, il R.D. n. 1611 del 1933, art. 43 come modificato dalla L. n. 103 del 1979, art. 11 esplicitamente legittima l’ente ad avvalersi di un avvocato del libero foro;

è stato pertanto precisato che, in presenza di un simile conflitto di interessi, il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato diviene non ipotizzabile, sicchè non vi è alcuna ragione di richiedere una preventiva autorizzazione (Cass. 24876/2017 cit. e Cass. 10 maggio 206, n. 10700);

tale evenienza si verifica nel presente processo, stante l’interferenza degli interessi dell’Azienda ospedaliera e di quelli dell’Università (difesa dall’Avvocatura dello Stato);

pertanto, non vi era necessità di apposita delibera autorizzatoria con riferimento al ricorso a difensore del libero foro e l’eccezione proposta va complessivamente disattesa;

3. è invece fondato l’unico motivo di ricorso proposto dai lavoratori, con cui è stata censurata la declaratoria di difetto giurisdizione pronunciata, in conferma della sentenza di primo grado, dalla Corte d’Appello, sottolineandosi come la sentenza impugnata, applicando meccanicamente la regola di riparto temporale di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7 avesse trascurato come l’inadempimento ed il rapporto su cui decidere avessero avuto unitariamente corso sia prima che dopo il 30 giugno 1998;

in via preliminare va rilevato che il Collegio è delegato a trattare la questione di giurisdizione – posta dal primo motivo del ricorso principale – in virtù del decreto del Primo Presidente in data 10 settembre 2018 in quanto essa rientra, nell’ambito delle materie di competenza della Sezione lavoro, tra le questioni indicate nel richiamato decreto sulle quali si è consolidata la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte;

questa Corte ha in effetti già affermato che “in tema di pubblico impiego contrattualizzato, la sopravvivenza della giurisdizione del giudice amministrativo, regolata dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7, costituisce, nelle intenzioni del legislatore, ipotesi assolutamente eccezionale, sicchè, per evitare il frazionamento della tutela giurisdizionale, quando il lavoratore deduce un inadempimento unitario dell’amministrazione, la protrazione della fattispecie oltre il discrimine temporale del 30 giugno 1998 radica la giurisdizione presso il giudice ordinario anche per il periodo anteriore a tale data, non essendo ammissibile che sul medesimo rapporto abbiano a pronunciarsi due giudici diversi, con possibilità di differenti risposte ad una stessa istanza di giustizia” (Cass. 21 aprile 2017, n. 10157; Cass., S.U., 4 luglio 2016, n. 13573; Cass., S.U., 19 aprile 2012, n. 6102); ogni questione consequenziale al riconoscimento della giurisdizione ordinaria anche per il periodo più risalente è di pertinenza del giudice del rinvio;

4. con il primo motivo del proprio ricorso, formulato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, l’Azienda denuncia la violazione del D.P.R. n. 761 del 1979, art. 31 e del D.I. 9 novembre 1982 nonchè, anche in relazione all’art. 1362 c.c., dei c.c.n.l. del comparto Università 1994/1997, 1998/2001 e 2002/2005, affermando l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui essa ha affermato il perdurante valore ed efficacia della tabella di cui all’allegato D del citato D.I.;

analoghe violazioni di legge sono altresì denunciate con il secondo motivo, al fine di censurare il riconoscimento del diritto dei dipendenti alla equiparazione della loro posizione lavorativa universitaria a quella del personale sanitario già inquadrato nell’ex IX livello retributivo – ora dirigente di primo livello – del comparto sanità, anche in relazione alla carenza in capo ai predetti di un titolo di studio specifico, necessario per qualificare le funzioni e mansioni svolte;

4.1 i motivi sono infondati, essendosi consolidato, a partire da Cass., S.U., 29 maggio 2012, n. 8521, l’orientamento di questa Corte, con pronunce alla cui costante motivazione si fa rinvio ai sensi dell’art. 118 disp. att. c.p.c., comma 1, secondo cui “l’equiparazione è concretamente stabilita nell’allegato “D” del D.I. 9 novembre 1982, che contiene gli schemi tipo di convenzione previsti dal D.P.R. n. 761 del 1979, art. 31; che corollario di tale regola è che la corrispondenza con il personale di pari qualifica e mansione del ruolo sanitario ex D.I. 9 novembre 1982 deve essere determinata in base all’inquadramento del personale universitario nelle aree funzionali, nelle qualifiche e per profili professionali secondo le mansioni svolte ed i compiti assegnati in base al D.P.C.M. 24 settembre 1981″ che è irrilevante la “sopravvenuta perdita di efficacia del D.I. 9 novembre 1982 cit. – con l’intervento del D.P.R. n. 348 del 1983 – o dal 1986 – a seguito della L. n. 23 del 1986 che ha istituito il ruolo speciale del personale medico-scientifico, posto che il nuovo contratto del personale USL succeduto all’accordo del personale ospedaliero cui si richiama il citato D.I. non può avere altro effetto se non quello di comportare l’adeguamento dell’indennità di perequazione in parola. Allo stesso modo, il richiamo, contenuto nel decreto del 1982, alla ridefinizione delle qualifiche ed alla riforma del ruolo del personale tecnico- scientifico non comporta, come s’è visto, limiti di durata alla disposta equiparazione, ma ne prospetta la perdurante operatività nel tempo” (così Cass. 28 marzo 2018, n. 7737, con il richiamo alla citata pronuncia delle S.U. oltre ad altri plurimi precedenti in tal senso);

si è altresì precisato, nelle medesime pronunce, che l’indennità in esame “è legittimamente determinata – in assenza di criteri di equiparazione rispetto al personale del ruolo sanitario evincibili dalla normativa primaria – sulla scorta del criterio fattuale dell’equivalenza delle mansioni, posto dalla normativa secondarla, a prescindere dall’elemento formale del titolo di studio posseduto dal dipendente”;

5. il terzo motivo è dedicato, in parte, alla denuncia di violazione dell’art. 132 c.p.c., per apparenza della motivazione, sul presupposto che la sentenza impugnata non avesse spiegato le ragioni in fatto e diritto da cui essa aveva desunto la corrispondenza tra la posizione del collaboratore tecnico e quella della ex VII qualifica funzionale, poi dirigenza di primo livello;

il motivo è infondato, in quanto la sentenza di appello, anche attraverso il puntuale richiamo a precedenti di questa Corte, dà pienamente atto del percorso motivazionale, sostanzialmente coerente con il consolidato orientamento di cui si è detto, sulla cui base è stata riconosciuta la contestata equiparazione;

6. in altra parte del terzo motivo l’Azienda denuncia invece la violazione delle norme e disposizioni dei pertinenti contratti collettivi, con riguardo al riconoscimento del diritto alla equiparazione anche in relazione alla retribuzione di posizione minima, parte fissa e parte variabile, prevista dal c.c.n.l. 1998/2001 dell’Area della Dirigenza SPTA, essendo la medesima collegata al fatto che il dipendente ricopra o quanto meno sia in condizione di ricoprire un incarico dirigenziale;

a questo motivo si sovrappone, proponendo analoghe argomentazioni, l’unico motivo di ricorso incidentale proposto dall’Università degli Studi di Messina, con richiamo alla violazione del D.P.R. n. 761 del 1979, art. 31 in relazione agli artt. 35 e 40 del c.c.n.l. dirigenti non medici del 19982001 e all’art. 3 del c.c.n.l. 2002-2005;

6.1 nel controricorso i lavoratori eccepiscono l’inammissibilità delle questioni appena evidenziate, perchè in sè non prese in considerazione dalla sentenza impugnata, nè mai fatte oggetto di censure o contestazioni, in sede di merito, ad opera di alcuna delle parti processuali;

tale eccezione è infondata;

intanto va detto che, attenendo la questione alla quantificazione del diritto azionato, non vi era alcun onere delle parti convenute di formulare eccezioni sul punto in primo grado, in quanto era semmai onere dei ricorrenti allegare e provare i corrispondenti fatti costitutivi;

il problema che realmente si pone, avendo il Tribunale riconosciuto anche le porzioni di retribuzione qui esame è quello in ordine alla necessità che il relativo profilo fosse espressamente devoluto come ragione di appello;

in proposito, è pacifico che entrambe le parti pubbliche, soccombenti in primo grado, impugnarono la sentenza di primo grado sotto il profilo dell’an debeatur, il che, come evidenziato dalla pronuncia impugnata, comportò un dibattito proprio sulla rilevanza da attribuire alle attività in concreto svolte o viceversa sulla necessità di fondare la decisione sui profili di formale inquadramento;

se è poi vero che la decisione di merito, che in parte qua si conferma, valorizzò essenzialmente i dati formali di inquadramento, ciò non toglie che se, con riferimento alle retribuzioni di posizione (dirigenziali), avrebbero dovuto essere invece valorizzati i dati sostanziali delle attività in concreto svolte, ciò la Corte territoriale avrebbe potuto comunque fare, proprio perchè nell’ambito della devoluzione rientrava necessariamente, come si è detto, l’apprezzamento del rilievo degli uni (dati formali di inquadramento e di confluenza) e degli altri (dati sostanziali sull’esercizio in concreto di certe attività), qualora rilevanti per l’attribuzione in tutto o in parte di emolumenti perequativi;

non vi è quindi dubbio sulla devoluzione in appello delle questioni sulle attività di fatto svolte, che sono quelle rilevanti rispetto al tema della retribuzione di posizione, sicchè, rientrando esse nell’ambito del giudizio di secondo grado, è ammissibile che sulle medesime si siano sviluppati i motivi di ricorso per cassazione qui in esame;

6.2 nel merito i motivi sul punto sono fondati, dovendosi dare continuità al consolidato orientamento secondo cui “l’indennità di perequazione spettante al personale universitario non docente in servizio presso strutture sanitarie (“indennità De Maria”), riconosciuta dalla L. n. 200 del 1974, art. 1 per remunerare la prestazione assistenziale resa dal personale universitario non medico nelle cliniche e negli istituti di ricovero e cura convenzionati con gli enti ospedalieri o gestiti direttamente dalle Università, deve essere determinata – in caso di equiparazione tra l’originario VIII livello di cui alla L. n. 312 del 1980 (relativo ai dipendenti dell’Università) e il IX livello, poi divenuto 1 livello dirigenziale (relativo ai dipendenti ospedalieri) – senza includere automaticamente nel criterio di computo la retribuzione di posizione dei dirigenti del compatto sanità, la quale può essere riconosciuta solo se collegata all’effettivo conferimento di un incarico direttivo” (Cass. S.U. 9 maggio 2016, n. 9279; Cass. 7737/2018 cit.);

7. in definitiva il giudizio di legittimità si chiude con l’accoglimento del motivo relativo alla giurisdizione, che comporterà l’analisi, in sede di rinvio, anche del periodo anteriore al 30.6.1998, nonchè con l’accoglimento della parte del terzo motivo proposto dall’Azienda riguardante la retribuzione di posizione dirigenziale e dell’unico motivo proposto dall’Università avente medesimo oggetto.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario per tutta la durata del rapporto tra le parti in accoglimento del motivo di ricorso proposto da A.R., R.V. e F.A.; accoglie, nei sensi di cui in motivazione, i ricorsi incidentali dell’Università e dell’Azienda. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’Appello di Messina, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nell’adunanza camerale, il 30 giugno 2020.

Depositato in Cancelleria il 21 ottobre 2020