Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22934 del 10/11/2016


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Cassazione civile sez. lav., 10/11/2016, (ud. 22/06/2016, dep. 10/11/2016), n.22934

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – rel. Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

Sul ricorso 22872-2011 proposto da:

P.D., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA POMPEO MAGNO 23, presso lo STUDIO DELL’AVVOCATO MAURO PETRASSI,

che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE DI TERAMO, C.F. (OMISSIS), in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA G. FERRARI 11, presso lo studio dell’avvocato DINO

VALENZA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato FRANCO

DI TEODORO, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 354/2011 della CORTE D’APPELLO di TORINO,

depositata il 20/05/2011 r.g.n. 989/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/06/2016 dal consigliere Dott. TORRICE AMELIA;

udito l’avvocato PETRASSI MAURO;

udito il P.M. in persona del sostituto procuratore generale Dott.

SERVELLO Gianfranco, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso

per quanto di ragione del terzo motivo, rigetto degli altri.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il Tribunale di Teramo aveva dichiarato il diritto di P.D.:

2. all’attribuzione della quota variabile della retribuzione di posizione nella misura minima contrattuale stabilita dall’art. 55, comma 3, lett. A CCNL 5.12.1996 (e dalla Tavola 1 in appendice al contratto dell’8.6.2000) per il periodo dal 1.7.1998 al 6.2.2001.

3. alla retribuzione di posizione ex art. 40, comma 6 e 10 fascia a) del CCNL 8.6.2000 per gli incarichi di direzione di struttura complessa, ricoperti dal 7.2.2001 al 31.12.2003, nella misura contrattuale minima fissata dall’art. 5, comma 2 del CCNL 5.12.1996.

4. alla maggiorazione della retribuzione di posizione prevista dall’art. 40, comma 9 del CCNL dell’8.6.2000 in riferimento agli incarichi di direttore amministrativo di struttura complessa nel periodo dal 6.2.2001 al 29.11.2005 nella misura pari al 35% calcolata sul valore massimo della fascia di appartenenza come rideterminata dall’art. 40 c. 10 del CCNL 8.6.2000.

5. Lo stesso Tribunale aveva negato il diritto del P.:

a percepire una retribuzione di posizione, per gli incarichi di struttura semplice o complessa o dipartimentale, in misura superiore a quella minima tabellare stabilita dai contratti collettivi nazionali, via via entrati in vigore a percepire l’incremento dell’indennità di struttura complessa di cui all’art. 41, comma 2 CCNL 1998/2001, e art. 9, commi 4 e 5 del CCNL 2002-2005.

la retribuzione di posizione in relazione all’incarico di Dirigente dell’Ufficio Economato, Servizi Generali Economali, Gestione e Conservazione dei Beni Mobili.

6. La sentenza gravata di Appello dal P., in relazione ai capi in cui era rimasto soccombente, è stata confermata dalla Corte di Appello di L’Aquila, sulla scorta delle argomentazioni motivazionali che seguono.

7. La retribuzione di posizione, costituisce un trattamento economico accessorio, rispetto allo stipendio base, correlato alle funzioni dirigenziali assegnate ed alle connesse responsabilità; esso è distinto in una parte fissa, come tale immodificabile, ed in una parte variabile, correlata al valore economico dell’effettiva posizione ricoperta, rimessa, invece, alla determinazione della ASL, che può individuare, nell’ambito dei parametri stabiliti dalla contrattazione collettiva, il valore economico della singola posizione.

8. Ai sensi dell’art. 53, comma 8 del CCNL 5.12.1996 e della analoga disciplina contenuta negli artt. 40, 47, e 50 del CCNL del 2000, sino a quando la ASL non ha effettuato la graduazione delle funzioni, cioè l’individuazione delle posizioni dirigenziali conferibili ai singoli Dirigenti che, costituisce presupposto fondamentale per l’attribuzione della retribuzione di posizione, quest’ultima può essere attribuita ai dirigenti entro i limiti minimi e massimi stabiliti dal CCNL; il provvedimento della ASL postula non un atto ricognitivo ma costitutivo di individuazione delle funzioni necessarie ed indispensabili per l’organizzazione dell’Azienda e, quindi, un accertamento delle effettive funzioni dirigenziali da graduare in relazione alla loro rilevanza per la struttura dell’Ente.

9. Risultava documentalmente provato che le Delib. del Direttore Generale (acronimo DG, nel prosieguo) 5 maggio 2000, n. 265 e Delib. 5 giugno 2000, n. 281 del 6.11.2000 erano state revocate, nella parte in cui erano stati stabiliti i coefficienti relativi a ciascun parametro, la graduazione delle tipologie di incarichi dirigenziali ed il punteggio attribuito a ciascun dirigente derivante dalla suddetta graduazione; ai dirigenti la retribuzione di posizione era stata corrisposta nella misura minima prevista dalla contrattazione collettiva.

10. Era risultato provato che con la Delib. DG 17 dicembre 2004, n. 1091 l’Azienda, preso atto della titolarità degli incarichi di ciascun dirigente, aveva provveduto alla graduazione delle funzioni mediante l’attribuzione a ciascuna di esse di un peso, cui era stato commisurato il “quantum ” di retribuzione di posizione del singolo dirigente; che, pertanto, solo dal gennaio 2004 la parte variabile della retribuzione di posizione poteva essere concretamente determinata.

11. Non spettava la maggiorazione della retribuzione di posizione in relazione all’incarico di direttore dell’Ufficio Economato, Servizi Generali Economali, Gestione e Conservazione dei Beni Mobili, svolto dal P., e previsto dall’art. 55, comma 3, lett. A) del CCNL 5.12.1996, perchè si trattava di un incarico non comportante la direzione di una struttura quanto meno semplice ma, come dimostrato dalla Delib. DG 22 dicembre 1995, n. 3128 era relativo ad Ufficio che costituiva mera articolazione interna del Dipartimento Acquisizione e Gestione Beni e Servizi e non una struttura autonoma.

12. Quanto all’incremento dell’indennità di incarico di struttura complessa, di cui all’art. 41, comma 2 del CCNL 1998/2001 e art. 9, commi 4 e 5 del CCNL 2002-2005, risultava che il CCNL del 5.12.1996 non aveva previsto un’indennità aggiuntiva per la direzione di struttura complessa disgiunta e cumulabile con la retribuzione di posizione, salva la possibilità di un’attribuzione, di carattere discrezionale, di uno specifico trattamento economico per l’incarico dirigenziale. Soltanto con l’art. 41, comma 2 del CCNL dell’8.6.2000 era stata prevista, per i dirigenti di con incarico di struttura complessa, di cui all’art. 54, comma 1, fascia a), una “indennità di incarico” fissa annua, da aggiungersi alla retribuzione di posizione, a decorrere dal gennaio 2000 del valore di Lire 13.240.000 per 13 mensilità, incrementabili anche gradualmente fino a Lire 18.263.000, in presenza della relativa disponibilità del Fondo di cui all’art. 50. comma 2, per armonizzarla con quella della dirigenza dall’era medico- veterinaria.

13. Risultava che detta indennità era stata percepita dal P., il quale si era limitato a chiedere che, a mezzo CTU, si verificasse l’integrale utilizzo del Fondo, al fine di accertare la disponibilità e l’utilizzo dei fondi di posizione, sull’assunto della relativa disponibilità del Fondo.

14. La richiesta, già disattesa dal giudice di primo grado e reiterata in appello, non poteva essere accolta in ragione della sua finalità esplorativa, non avendo il P. allegato elementi di prova idonei a dimostrare la sussistenza del diritto all’incremento dell’indennità previsto dall’art. 41, comma 2 del CCNL del 2000.

15. Avverso detta sentenza il P. ha proposto ricorso per cassazione affidato a 11 articolati motivi, illustrati da successiva memoria, al quale ha resistito con controricorso l’Azienda Sanitaria Locale di Teramo.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Esame dei motivi.

La globale complessità del ricorso, che si sviluppa in 100 pagine, e anche di ciascuno dei numerosi motivi, rende opportuno, evidenziare, nello scrutinio di ciascun motivo, la questione che unifica i motivi di ricorso, rispettando la numerazione indicata dal ricorrente.

A) Sul capo di sentenza relativo al mancato riconoscimento del conguaglio sulla retribuzione di posizione parte variabile dovuto in relazione alla graduazione delle funzioni compiuta dalla ASL di Teramo con decorrenza 1.1.2004.

16. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1363 c.c. in relazione agli artt. 50 e 53 del CCNL dirigenti Amministrativi del CCNL del 5.12.2006, 40 del CCNL 8.6.2000, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 49 in relazione all’art. 24, comma 11 del CCNL del 3.11.2005 e del suo allegato.

17. Assume che la Corte territoriale avrebbe trascurato il tenore letterale delle singole clausole, il comportamento complessivo delle parti e quello tenuto dalle medesime nella stipula dei CCNL stipulati successivamente a quello del dicembre 1996, e che non avrebbe tenuto conto del canone ermeneutico secondo cui le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre.

18. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo posto a fondamento del capo di sentenza impugnata.

19. Assume che la Corte territoriale, pur avendo attribuito al provvedimento di graduazione delle funzioni natura costitutiva della individuazione delle funzione, avrebbe, nondimeno, contraddittoriamente affermato che il Direttore Generale con la Delib. 17 dicembre 2004, n. 1091 aveva “preso atto della titolarità degli incarichi di ciascun dirigente” ed aveva poi provveduto alla graduazione delle funzioni.

20. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, nullità della sentenza per omessa pronuncia in relazione all’art. 112 c.p.c non avendo la Corte territoriale adottato alcuna statuizione sulla domanda, proposta in via subordinata, volta alla condanna della Azienda al risarcimento del danno per ritardata graduazione delle funzioni.

21. Il primo motivo è infondato.

22. Deve anzitutto osservarsi che, qualora, come nel caso all’esame, le doglianze svolte riguardino anche l’interpretazione di contratti collettivi nazionali di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 40, questa Corte è abilitata alla diretta lettura del testo contrattuale, anche nelle parti non direttamente investiste dalle censure del ricorso (ex plurimis, Cass., n. 22234/2007).

23. Tanto precisato, va rilevato che l’art. 50 CCNL di settore 5.12.1996 prevede la determinazione da parte delle aziende della “graduazione delle funzioni dirigenziali cui è correlato il trattamento economico di posizione” (comma 1), attribuendo “ad ogni posizione dirigenziale prevista nel proprio assetto organizzativo un valore economico secondo i parametri di riferimento di cui agli artt. 54 e 55” (comma 3); il successivo art. 53 stabilisce che la retribuzione di posizione è “composta di una parte fissa e di una parte variabile, la cui somma complessiva corrisponde al valore economico degli incarichi attribuiti in base alla graduazione delle funzioni” (comma 3), che la “componente variabile della retribuzione di posizione, salvo quanto previsto dal comma 8, e relativa tabella, è determinata in sede aziendale sulla base della graduazione delle funzioni in conformità degli incarichi di cui agli artt. 54 e 55”, che “sino al conferimento degli incarichi di cui al comma 7, per tutti i Dirigenti in servizio alla data di entrata in vigore del presente contratto, la retribuzione di posizione è costituita dai valori indicati per le due componenti – fissa e variabile – nella tabella allegato n. 2 del presente contratto” (comma 8).

24. L’art. 54, prevede, poi, che “A ogni Dirigente è riconosciuta una retribuzione di posizione comunque non inferiore, a titolo personale, a quella prevista dall’art. 53, comma 8, e relativa tabella allegato n. 2, secondo la posizione funzionale di provenienza” (comma 4).

25. Il CCNL di settore dell’8.6.2000, all’art. 40, prevede che: la retribuzione di posizione dei dirigenti è collegata all’incarico loro conferito “in relazione alla graduazione delle funzioni (comma 1) e si compone di una parte fissa e di una variabile (comma 2);”in prima applicazione del CCNL 5.12.96, come integrato dal CCNL 1.7.97, il valore economico minimo contrattuale della retribuzione di posizione – parte fissa e variabile – per il personale già in servizio all’entrata in vigore del contratto medesimo – è stato indicato” tabellarmente (comma 5); la componente fissa della retribuzione di posizione stabilita tabellarmente “non è modificabile, mentre l’incremento della componente variabile minima contrattuale della medesima tabella sulla base della graduazione delle funzioni… è competenza delle singole aziende” (comma 6);

26. “Il valore economico complessivo dell’incarico… è la risultante della somma del minimo contrattuale… e della quota aggiuntiva variabile definita aziendalmente” e tale valore “si ottiene mediante i relativi conguagli sulla parte variabile rispetto al minimo contrattuale in godimento fino al raggiungimento del valore economico complessivo” (comma 7).

27. Dal chiaro ed inequivoco tenore letterale delle clausole collettive e dalla sistematica e complessiva sistemazione negoziale della indennità in esame contenuta nelle pattuizioni sopra richiamate si desume, in applicazione dei criteri ermeneutici di cui agli artt. 1362 e 1363 c.c., che la retribuzione di posizione è composta da una quota stabilita tabellarmente in sede contrattuale, divisa a sua volta in una parte fissa e in una variabile, nonchè, eventualmente, da una ulteriore quota, parimenti variabile, che concorre a determinare il trattamento complessivo in base alla graduazione delle funzioni.

28. Tale interpretazione risulta avvalorata dal comportamento delle parti posteriore alla conclusione dei contratti sopra richiamati (art. 1362 c.c., comma 2).

29. L’art. 24, comma 11, CCNL di settore 3.11.2005, dispone, infatti, “A titolo di interpretazione autentica dell’art. 53, CCNL 5.12.96 e dell’art. 40, CCNL 8.6.00, con riguardo alle modalità di composizione della retribuzione di posizione complessiva di ciascun dirigente, le parti precisano che essa è definita in azienda sulla base della graduazione delle funzioni. La retribuzione di posizione minima contrattuale prevista dalle citate disposizioni (e stabilita dalle disposizioni dei CCNL succedutisi nel tempo) è corrisposta, quindi, quale anticipazione di detta retribuzione e, pertanto, è assorbita nel valore economico complessivo successivamente attribuito all’Incarico in base alla graduazione delle funzioni, nel rispetto della disponibilità dell’apposito Fondo.

30. Ne deriva che alla retribuzione minima contrattuale si aggiunge la somma mancante al valore complessivo dell’incarico stabilito in azienda con l’unica garanzia che il valore dell’incarico, in ogni caso, non può essere inferiore al minimo contrattuale già percepito.

31. Alla clausola interpretativa (art. 24, comma 11, e relativo allegato del CCNL 3.11.2005 dell’area dirigenza dei ruoli sanitario, professionale tecnico e amministrativo del SSN) deve essere riconosciuto valore di interpretazione autentica, con efficacia sin dall’inizio della vigenza dei contratti interpretati, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 49 che prevede la possibilità per le parti che hanno sottoscritto i contratti collettivi, in relazione ai quali insorgano controversie sulla loro interpretazione dei contratti collettivi, di definire consensualmente il significato della clausola controversa, la quale, per espressa previsione della legge, sostituisce la clausola in questione sin dall’inizio della vigenza del contratto.

32. Va, al riguardo, ribadito il principio, già affermato in numerose pronunce di questa Corte, secondo cui in materia di trattamento economico del personale dirigente amministrativo sanitario, l’art. 50 del c.c.n.l. 5 dicembre 1996 dell’area dirigenza dei ruoli sanitario, professionale tecnico ed amministrativo del S.S.N., nel prevedere, da parte delle aziende, la determinazione della graduazione delle funzioni dirigenziali, attribuendo ad ogni relativa posizione un valore economico complessivo, riconosce ai dirigenti una retribuzione di posizione complessiva, che, ai sensi dell’art. 53 del medesimo c.c.n.l. e dell’art. 40 del ccnl dell’8.6.2000, come autenticamente interpretato dall’art. 24, comma 11, del c.c.n.l. 3 novembre 2005, è composta da una quota stabilita tabellarmente in sede contrattuale, divisa in una parte fissa e in una variabile, nonchè da un’ulteriore quota, parimenti variabile e definita in sede aziendale, collegata all’incarico conferito sulla base della graduatoria delle funzioni, fermo restando che, sino al conferimento degli incarichi, deve essere corrisposta una retribuzione di posizione minima, costituita dalle componenti, fissa e variabile, della quota tabellare, destinata ad essere riassorbita nel valore economico complessivo successivamente attribuito all’incarico conferito in quanto mera anticipazione prevista dal contratto collettivo (Cass. 6956/2014, 14142/2015, 6956/2014, 12335/2009). Sulla scorta delle considerazioni svolte, il primo motivo di ricorso va respinto ìn quanto la Corte di appello ha fatto corretta applicazione delle regole di ermeneutica contrattuale.

33. Il secondo motivo è infondato non essendo rinvenibili nella sentenza impugnata i vizi di insufficienza motivazionale addebitati dal ricorrente perchè la Corte ha spiegato in maniera adeguata e puntuale le ragioni poste a fondamento del “decisum”; il denunciato vizio di contraddittorietà è privo di pregio perchè la Corte territoriale ha richiamato la Delib. del 2004 per evidenziare che solo a far tempo dalla sua adozione erano state individuate le funzioni organizzative, sia pure con riguardo agli incarichi già attribuiti.

34. Il terzo motivo è fondato perchè effettivamente sulla domanda subordinata di risarcimento del danno per ritardata graduazione delle funzioni, proposta per quanto emerge dal contenuto del ricorso di 1^ grado, riportato nel ricorso per cassazione (cfr. pg. 2 pg. 2 punto 2 ultima parte, pg. 13 n. 10) e ribadita in sede di appello, per quanto emerge dal contenuto del ricorso di appello riportato nel ricorso per cassazione (cfr. pg. 25 lett. d), pg. 45 punto 2 ultima parte), la Corte territoriale ha omesso di pronunciare.

B) Sul capo di sentenza relativo alla qualificazione dell’incarico di Direttore Ufficio Economato, Servizi generali Economali, Gestione e Conservazione dei Beni Mobili.

35. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione degli artt. 54 e 55 del CCNL di settore 1994/1997 del 5.12.1996, 27 CCNI 1998/2001 dell’8.6.2000, violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c..

36. Deduce che in base al tenore letterale delle clausole collettive richiamate della rubrica il “discrimen” tra incarico di direzione di struttura e incarico di natura professionale è costituito dal fatto che, mentre nel primo caso il dirigente è preposto ad una struttura, nel secondo caso il dirigente non ha la responsabilità di alcun segmento aziendale, perchè il suo ruolo è svolto all’interno della struttura aziendale, ma svolge “attività o compiti di rilevanza aziendale di rilevante competenza professionale o specialistico-funzionale.

37. Assume che la Corte territoriale, inoltre, non avrebbe adeguatamente valutato la portata probatoria della documentazione allegata da esso P..

38. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, lamentando che la Corte territoriale non avrebbe spiegato le ragioni della decisione adottata.

39. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 112 c.p.c. nullità della sentenza, in relazione all’art. 112 c.p.c., assumendo che la Corte territoriale non avrebbe pronunciato sulla domande economiche correlate alla qualificazione dell’incarico di Direttore Ufficio Economato, Servizi generali Economali, Gestione e Conservazione dei Beni Mobili, come incarico non comportante la direzione di struttura ma incarico professionale di cui all’art. 55 c. 3 fascia del CCNL 1994/1997.

40. Il primo motivo è inammissibile per novità della questione, che involge accertamenti in fatto di circostanze non dedotte nei giudizi di merito, relativa alla natura ed alla qualificazione dell’incarico di Direttore Ufficio Economato, Servizi generali Economali, Gestione e Conservazione dei Beni Mobili (ex plurimis Cass. 23045/2015).

41. La questione relativa alla natura della qualificazione dell’incarico di Direttore Ufficio Economato, Servizi generali Economali, Gestione e Conservazione dei Beni Mobili come attività di rilevanza aziendale o di rilevante competenza professionale non risulta posta e accertata nei giudizi dì merito, nei termini prospettati nel presente ricorso.

42. Nel ricorso di primo grado (cfr. ricorso per cassazione pgg. 2 punto 1, 4, lett. a, 8 secondo capoverso) e nell’atto di appello (cfr. ricorso per cassazione, pgg. 26 2^, lett. a, 28 e 29 p. 23) il P. aveva, infatti, ricostruito l’incarico in termini di preposizione a struttura semplice e non aveva fatto alcun riferimento all’ incarico di natura professionale.

43. Sono infondati i profili di doglianza formulati con riferimento alle norme processuali contenute negli artt. 115 e 116 c.p.c.

44. L’art. 116 c.p.c. prescrive, come regola di valutazione delle prove, quella secondo cui il giudice deve valutarle secondo prudente apprezzamento, a meno che la legge non disponga altrimenti. Nella sentenza impugnata la Corte ha valutato le prove offerte alla luce delle allegazioni del P. (ex plurimis Cass. SS.UU. 5802/1998 e 2418/2013, Cass. 1014/2006,18119/2008).

45. Non è ravvisabile la violazione dell’art. 115 c.p.c., perchè non è risultato in alcun modo contestato che la Corte territoriale abbia fondato la sua decisione sul materiale probatorio acquisito nel corso del giudizio, nei termini offerti dalle parti.

46. Le censure correlate al travisamento della documentazione richiamata nel motivo in esame sono inammissibili perchè mirano a far riesaminare il merito della vicenda processuale, peraltro secondo prospettazioni in fatto non dedotte nel giudizio di merito, esame che per consolidato orientamento, questa Corte non ha il potere di effettuare (ex plurimis, Cass. SSU 24148/ 2013; Cass. n. 1541/2016, 15208/2014).

47. Il secondo motivo è infondato perchè la Corte territoriale ha spiegato in modo esaustivo e lineare le ragioni del rigetto della domanda formulata dal ricorrente, ed ha ricostruito la natura dell’incarico nel contesto della complessiva organizzazione, dando conto della fonte probatoria del suo convincimento (cfr. punto 12 di questa sentenza).

48. Il terzo motivo è inammissibile, in quanto dalla lettura del ricorso (cfr. pgg. 2, 7, 8, 9, 75) si desume che le domande economiche sulle quali si sarebbe consumata l’omessa pronuncia erano state proposte solo in sede di appello e, in quanto tali nuove ed inammissibili, in quanto involgenti accertamenti in fatto (graduazione delle funzioni, capienza dei Fondi, entità del trattamento economico), e non anche nel giudizio di primo grado. Al riguardo va osservato che nel processo del lavoro si ha introduzione di una domanda nuova per modificazione della causa petendi, non consentita in appello, allorchè si introducono elementi nuovi o quando gli elementi prospettati in giudizio, se pur già esposti nell’atto introduttivo, vengono dedotti in grado di appello con una differente portata, atteso che in tal modo non viene in rilievo solo una diversa qualificazione giuridica dei fatti, ma sì introduce nel giudizio un nuovo tema di indagine che altera l’oggetto sostanziale dell’azione ed i termini della controversia, con conseguente violazione della lealtà del contraddittorio ma soprattutto del principio del doppio grado di giurisdizione (ex multis Cass. 9461/2010, 6431/2006, 20265). Va anche osservato che il vizio di omessa pronuncia da parte del giudice di appello non è configurabile in relazione ad una domanda nuova giacchè la proposizione di una domanda inammissibile non determina l’insorgere di alcun potere-dovere del giudice adito di pronunciarsi su di essa (Cass. 16793/2015, 28812/2013, 7951/2010).

49. C. Sul capo di sentenza relativo al diritto del ricorrente a percepire l’incremento della indennità per incarico di direzione di struttura complessa ex art. 41, comma 2 CCNL 8.6.2000 e art. 9, commi 4 e 5 del CCNL 5.7.2006.

50. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1363 c.c., in relazione all’interpretazione della domanda giudiziale, concernente l’incremento dell’indennità di struttura complessa e omessa o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

51. Deduce che la sua domanda non era fondata sulla richiesta di accertamenti da effettuarsi a mezzo di CTU, ma sulla corretta applicazione di norme contrattuali, oggetto di specificazione e quantificazione nel suo valore economico.

52. Lamenta che la Corte territoriale non avrebbe esposto argomentazioni motivazionali sufficienti a sorreggere il “decisum”.

53. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1363 c.c. in relazione all’art. 41, comma 2 CCNL 8.6.2000 e art. 9 CCNL 5.7.2006 assumendo che la Corte territoriale, avrebbe violato le richiamate clausole collettive nella parte in cui aveva ritenuto che l’incremento fosse vincolato alla capienza del Fondo.

54. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 115,116 e 61 c.p.c., artt. 1218 e 2697 c.c. e dell’art. 416 c.p.c., assumendo che la Corte territoriale avrebbe trascurato la documentazione allegata, costituita dalle delibere adottate dalla Ausl e, in particolare la Delib. DG 21 dicembre 2006, n. 1237 e del suo Allegato, con la quale era stato formato il Fondo destinato all’incremento della retribuzione di posizione.

55. Deduce violazione dei principi generali in tema di onere probatorio, sul rilievo che la ASL era tenuta a provare l’esatto adempimento delle obbligazioni che le facevano carico.

56. Con il quarto motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omessa ed insufficiente motivazione su un punto decisivo, per avere la Corte territoriale omesso di spiegare le ragioni dell’omesso esame della documentazione allegata.

57. Con il quinto motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1363 c.c. in relazione l’art. 58 del CCNL dirigenti amministrativi del SSN del 5.12.2006, art. 50 del CCNL 8.6.2000, art. 49, comma 2 CCNL 3.11.2005 per avere la Corte territoriale violato il principio del vincolo di destinazione dei Fondi.

58. I cinque motivi, da esaminarsi congiuntamente, perchè logicamente connessi, sono infondati.

59. Il primo motivo presenta ad un tempo profili di infondatezza e di inammissibilità.

60. Infondatezza perchè la Corte territoriale ha correttamente inteso la “causa petendi” ed il “petitum” della domanda relativa alla cd integrazione della retribuzione di posizione (cd incremento) di cui all’art. 41, comma 2 CCNL 8.6.2000 e art. 9, commi 4 e 5 del CCNL 5.7.2006.

61. Va rilevato che il ricorrente non ha mai negato di avere percepito detta indennità, come si desume dal contenuto del ricorso di primo grado (pg. 15 primo capoverso ricorso per cassazione) e dell’atto di appello (pg. 80 punto 67 ricorso per cassazione), ma ha sostenuto di avervi diritto non nella misura minima ma nella misura massima.

62. La Corte territoriale ha correttamente interpretato la domanda avendo rilevato, appunto, che il P. aveva riconosciuto di avere percepito l’incremento e che il medesimo aveva sostenuto che questo era dovuto in misura superiore in ragione dell’asserita esistenza della relativa disponibilità del Fondo (5 cpv pg. 5 della sentenza impugnata).

63. Inammissibilità perchè la consulenza tecnica d’ufficio, mezzo istruttorio e non prova vera e propria, sottratta alla disponibilità delle parti, è affidata al prudente apprezzamento del giudice di merito, e, se adeguatamente motivato in relazione al punto di merito da decidere, non può essere sindacato in sede di giudizio di legittimità (ex multis Cass. 9461/2010, 15219/2007,4660/2006).

64. La Corte ha dato ampio e lineare conto delle ragioni della mancata ammissione della richiesta indagine, spiegando che la richiesta aveva carattere esplorativo per l’assenza di elementi probatori idonei a dimostrare la sussistenza del diritto all’incremento previsto dall’art. 41, comma 2 del CCNL del 2000.

65. Il terzo ed il quarto motivo, logicamente correlati al motivo in esame, e con i quali si denunciano, violazione degli artt. 115,116 e 61 c.p.c., artt. 1218 e 2697 c.c. e dell’art. 416 c.p.c. (terzo motivo) e vizi motivazionali (quarto motivo) sono infondati ed inammissibili, sulla scorta delle considerazioni svolte nei punti da 44 a 47 della presente sentenza.

66. Sul terzo motivo va rilevato: quanto all’art. 116 c.p.c. che la Corte ha valutato le prove offerte alla luce delle allegazioni del P. (ex plurimis Cass. SS.UU. 5802/1998 e 2418/2013, Cass. 1014/2006, 18119/2008); quanto all’art. 115 c.p.c., che la Corte territoriale ha fondato la sua decisione sul materiale probatorio acquisito nel corso del giudizio, nei termini offerti dalle parti; quanto all’art. 2697 c.c., non sussiste la violazione dei principi di ripartizione dell’onere probatorio perchè la Corte territoriale ha correttamente posto a carico del P. l’onere di provare la sussistenza degli elementi costitutivi del diritto azionato.

67. Sul quarto motivo non sono rinvenibili i vizi motivazionali addebitati dalla sentenza impugnata perchè la Corte territoriale ha spiegato che gli elementi di prova offerti non erano idonei sul piano probatorio a dimostrare la sussistenza del diritto a percepire l’incremento della indennità di posizione prevista dalla contrattazione collettiva. Le doglianze sono inammissibili nella parte in cui, sotto l’apparente deduzione di vizi motivazionali, mirano in realtà a far riesaminare il merito della vicenda processuale, esame che, per consolidato orientamento, questa Corte non ha il potere di effettuare (ex plurimis, Cass. SSU 24148/2013; Cass. n. 1541/2016, 15208/2014), in assenza, come nella fattispecie in esame, di precise deduzioni sulla presenza di vizi inficianti le norme sostanziali e processuali in tema dì valutazione delle prove (va evidenziato che il vizio denunciato è formulato con riguardo all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5).

68. Il secondo ed il quinto motivo sono infondati.

69. l’art. 41, commi 1 e 2 CCNL 8.6.2000, con chiara ed inequivoca formulazione letterale e sistematica, subordinano l’erogazione ai dirigenti dei ruoli professionale, tecnico e amministrativo, con incarico di direzione di struttura complessa ai sensi dell’art. 54, comma 1, fascia a) del CCNL del 5 dicembre 1996, il pagamento dell’incremento della retribuzione di posizione alla ” presenza della relativa disponibilità nel fondo di cui all’art. 50, comma 3″, precisando che essa costituisce (“oltre alla retribuzione di posizione”), come correttamente statuito nella sentenza impugnata (cfr. punto 13 di questa sentenza) un’ indennità ulteriore, che si aggiunge a quest’ultima.

70. L’incremento è vincolato alla capienza del Fondo anche per quanto concerne la parte fissa o minima atteso che l’espressione “in presenza della relativa disponibilità nel fondo di cui all’art. 50, comma 2” è in continuità letterale con la parte iniziale della disposizione, che individua la parte minima o fissa e ad un tempo quella incrementale, ed anche sistematicamente connessa alla disposizione contenuta nell’art. 50, comma 5 dello stesso CCNL, che dispone in via generale che alla retribuzione della posizione, sulla base dei criteri e parametri stabiliti dal presente articolo, si provvede mediante il “Fondo per la retribuzione di posizione” – costituito presso ogni azienda o ente al fine di assegnare ai Dirigenti un trattamento economico correlato alle funzioni dell’incarico attribuito ed alle connesse responsabilità – e finanziato con le modalità di cui all’art. 58.

71. Nulla aggiunge il CCNL del 5.7.2006 perchè all’art. 9 si limita a disciplinare la costituzione del Fondo e le modalità dei relativi apporti (risorse e finanziamenti).

72. In ogni caso l’incremento è condizionato anch’esso all’ adozione da parte della datrice di lavoro del provvedimento di graduazione delle funzione, per essere intimamente correlata alla retribuzione di posizione. Provvedimento che, per quanto osservato nei punti 33 e 34 di questa sentenza non è intervenuto se non con la Delib. 17 dicembre 2004.

73. Conclusivamente, va accolto il terzo motivo del ricorso parte A, formulato con riguardo alla domanda subordinata di risarcimento del danno da ritardata graduazione delle funzioni, sulla scorta delle considerazioni svolte nel punto 34 di questa sentenza e vanno rigettati tutti gli altri motivi di ricorso.

74. La sentenza impugnata va cassata, limitatamente al motivo accolto, e la causa va rinviata alla Corte di Appello di Roma che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte accoglie il ricorso con riguardo al terzo motivo di ricorso formulato in relazione alla domanda subordinata di risarcimento del danno da ritardata graduazione delle funzioni.

Rigetta gli altri motivi di ricorso.

Cassa la sentenza impugnata, limitatamente al motivo accolto, e rinvia la causa alla Corte di Appello di Roma che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 22 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 10 novembre 2016

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