Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22908 del 08/10/2013


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Civile Ord. Sez. 6 Num. 22908 Anno 2013
Presidente: GOLDONI UMBERTO
Relatore: PROTO CESARE ANTONIO

ORDINANZA
sul ricorso 16862-2011 proposto da:
MIGLIORATI DANIELA MGLDNL50D48A569P, elettivamente
domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso la CASSAZIONE,
rappresentata e difesa dall’avvocato BOZZOLA
FERNANDA giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrente contro
SABATINO CAMILLO SBTCLL38B22,-k692R, elettivamente
domiciliato in ROMA, VIA FEDERICO CONFALONIERI 5, presso
lo studio dell’avvocato MANZI LUIGI; l’avv CASTELLI MARIO
dichiara di rappresentarlo e difenderlo giusta mandato a margine della
comparsa di risposta del primo grado;
– controricorrente –

Data pubblicazione: 08/10/2013

avverso la sentenza n. 427/2010 della CORTE D’APPELLO di
BRESCIA del 28/04/2010, depositata il 10/05/2010;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del
06/06/2013 dal Consigliere Relatore Dott. CESARE ANTONIO
PROTO;

***
Ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c. il relatore nominato per l’esame del
ricorso ha depositato la seguente relazione.

“Osserva in fatto
Con citazione del 2/4/2002 Daniela Migliorati conveniva in giudizio
Camillo Sabatino chiedendo l’accertamento della costituzione di una
servitù di passaggio pedonale a favore del proprio fondo e a carico del
mappale confinante di proprietà del convenuto.
Il convenuto eccepiva, tra l’altro, l’esistenza di un giudicato opponibile
all’attrice e costituito da una sentenza che aveva rigettato la domanda
di accertamento della servitù di passaggio per destinazione del padre di
famiglia a favore di un fondo contiguo.
Il Tribunale di Brescia rigettava la domanda accogliendo l’eccezione di
opponibilità del giudicato formatosi in altro processo avente ad
oggetto lo stesso fondo e la stessa costituzione di servitù per
destinazione del padre di famiglia.
La Corte di Appello di Brescia con sentenza del 10/5/2010 rigettava
l’appello della Migliorati con l’integrale conferma della sentenza
appellata.
La Corte distrettuale rileva:
che l’appellante ha richiamato la giurisprudenza per la quale
con la divisione del fondo gravato da servitù nascevano altrettante
servitù distinte e autonome per farne discendere l’autonomia del
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è presente il P.G. in persona del Dott. SERGIO DEL CORE.

proprio diritto rispetto alla sentenza che aveva negato la servitù ad
altro proprietario,
che tuttavia il richiamo non è pertinente perché il richiamato
principio giurisprudenziale presuppone l’esistenza di una servitù
costituita a favore del fondo dominante, ma nella fattispecie l’esistenza

visibili:
che tale accertamento di una verità oggettiva ha carattere
assoluto e travolge la pretesa della Migliorati perché l’esistenza della
servitù costituisce il presupposto della sua azione ed essendone stata
negata l’esistenza, non può sopravvivere per una parte del fondo
all’esito del frazionamento.
Migliorati Daniela propone ricorso affidato ad un unico motivo al
quale resiste con controricorso Sabatino Camillo.

Osserva in diritto
1. Con l’unico motivo di ricorso la ricorrente deduce violazione e falsa
applicazione degli artt.1071, 2697 e 2909 c.c. e sostiene che con il
frazionamento del fondo dominante erano sorte altrettante servitù
separate e autonome e che quindi il suo diritto era indipendente e
autonomo rispetto a quello del Lusardi la cui domanda di
accertamento della servitù per destinazione del padre di famiglia era
stata rigettata; inoltre, la domanda del Lusardi era stata rigettata per
mancanza di prova, mentre essa ricorrente aveva dedotto le prove
necessarie e non poteva essere pregiudicata dalla difesa poco efficiente
del Lusardi; secondo la ricorrente sarebbe illogica l’affermazione
secondo la quale la precedente pronuncia travolgerebbe anche la
domanda proposta in questo giudizio e aggiunge che dalla circostanza
che il Lusardi non abbia indicato l’esistenza di un viottolo destinato

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della servitù era stata esclusa per l’inesistenza di opere permanenti e

all’esercizio della servitù, non può derivare un pregiudizio
all’autonomo diritto di essa Migliorati.
2. Occorre premettere, in fatto e, a quanto risulta dalla sentenza
impugnata, nel ricorso e nel controricorso, che il fondo pretesamente
servente (il mappale 171) di proprietà del Sabatino non è stato oggetto

dominante, ossia il mappale 170, frazionato nel mappale 170/a, 170/13
e 170/c, convertiti poi nei mappali 304, 305 e 306, il primo (posto tra
il terreno del Lusardi e quello del Sabatino: v. pag. 6 della sentenza
impungata) di proprietà della Migliorati e il secondo di proprietà del
Lusardi; nei confronti di quest’ultimo era intervenuta sentenza che
aveva escluso l’esistenza di opere visibili e permanenti in forza della
quali si potesse ritenere costituita una servitù di passo a carico del
mappale 171.
Ciò premesso, appare manifesta l’infondatezza del motivo di ricorso:
la ricorrente non ha compreso che la Corte di Appello non ha
affermato che il suo diritto era dipendente da quello del Lusardi, ma
che entrambi gli eventuali diritti sarebbero dovuti derivare dal
medesimo dante causa (v.pag. 9 della sentenza di appello nel richiamo
alla sentenza di prime cure) con la conseguenza, che, una volta escluso
che l’originario dante causa avesse lasciato il mappale 171 in una
situazione di oggettiva subordinazione al mappale 170, risultante da
opere permanenti e visibili necessarie per l’esercizio della servitù, ne
discende che tale accertamento non può essere rimesso in discussione
da chi è divenuto proprietario della parte poi frazionata del mappale
asseritamente dominante (tale è il significato da attribuirsi
all’espressione a pag. 8: “se il diritto è insussistente in apicibus, non si può
ovviamente ritenere che una parte di esso possa sopravvivere all’esito del
fraionamento”).
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di frazionamento, mentre è stato frazionato il fondo pretesamene

Questo percorso motivazionale comporta, come necessaria
conseguenza:
che non sussiste la dedotta violazione dell’art. 1071 c.c.
perché, esclusa l’esistenza di una servitù a favore del fondo dominante
poi frazionato, nessuna servitù può nascere a favore di una parte

che non sussiste la violazione dell’art. 2697 c.c. che regola
l’onere della prova in quanto la prova neppure poteva essere ammessa,
operando l’evidenziata preclusione;
che non sussiste la violazione dell’art. 2909 c.c. in quanto il
giudice di appello ha fatto corretta applicazione del principio, più volte
affermato da questa Corte secondo il quale un giudicato può spiegare
efficacia riflessa anche nei confronti di soggetti rimasti estranei al
rapporto processuale quando contenga l’affermazione di una verità che
non ammetta la possibilità di un diverso accertamento ed il terzo non
vanti un proprio diritto autonomo rispetto al rapporto in ordine al
quale il giudicato è intervenuto, (Cass. 6/9/2007 n. 18725 e ivi
richiami a Cass. 3797/99; Cass. 4605/88; più recentemente, Cass.
15/3/2010 n. 6238); nella fattispecie, l’accertamento dell’inesistenza di
una servitù di passo per destinazione del padre di famiglia a carico di
un fondo e a vantaggio un altro fondo poi frazionato, assumeva
carattere pregiudiziale rispetto ad un nuovo accertamento della stessa
servitù a carico dello stesso fondo e a vantaggio di altra parte del
fondo poi frazionato.
Questo percorso motivazionale della sentenza impugnata, ragionevole
e fondato su dati fattuali correttamente esposti, non è aggredito ai
sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c. con la deduzione di uno specifico e
pertinente vizio di motivazione, non formulato espressamente e non
potendo essere desunta, tale censura, dalle apodittiche asserzioni, di
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determinata del fondo a seguito del frazionamento;

cui a pagina 9 del ricorso, di illogicità delle affermazioni della Corte
territoriale; risulta pertanto evidente che la denunziata violazione di
legge non sussiste”.
***

Considerato che il ricorso è stato fissato per l’esame in camera di

e la comunicazione al P.G;
Rilevato che la ricorrente non ha depositato memoria e nulla ha
opposto alla relazione;
Considerato che il collegio condivide e fà proprie le argomentazioni e
la proposta del relatore,
Considerato che il controricorso, depositato in forza di procura
rilasciata a margine della comparsa di costituzione e risposta nel
giudizio di primo grado, è atto nullo e privo di qualsiasi effetto, con la
conseguenza che l’atto stesso è inammissibile; infatti, secondo la
consolidata giurisprudenza di questa Corte, nel giudizio di cassazione,
la procura speciale non può essere rilasciata a margine o in calce ad atti
diversi dal ricorso o dal controricorso, poiché l’art. 83 cod. proc. civ.,
comma 3, nell’elencare gli atti in margine o in calce ai quali può essere
apposta la procura speciale, indica con riferimento al giudizio di
cassazione soltanto quelli sopra individuati, con la conseguenza che se
la procura non è rilasciata in occasione di tali atti, è necessario il suo
conferimento nella forma prevista dal secondo comma del citato art.
83, cioè con atto pubblico o con scrittura privata autenticata (Cass. nn.
3121 del 1999, 8708 e 18528 del 2009);
che pertanto non v’è luogo al provvedimento sulle spese stante la
mancata costituzione dell’intimato per mancanza di procura speciale

P. Q. M.
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consiglio, che sono state effettuate le comunicazioni alle parti costituite

La Corte di cassazione rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma il 6 Giugno 2013 nella camera di consiglio della

sesta sezione civile.

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