Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2290 del 31/01/2011

Cassazione civile sez. trib., 31/01/2011, (ud. 17/12/2010, dep. 31/01/2011), n.2290

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. BERNARDI Sergio – Consigliere –

Dott. POLICHETTI Renato – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna Concetta – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 23794/2006 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

L’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

TURBIGO SRL IN LIQUIDAZIONE, in persona del Liquidatore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA GONDAR 22 presso lo studio

dell’avvocato ANTONELLI Maria, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato DOMINICI REMO, giusta delega in calce;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 139/2005 della COMM. TRIB. REG. di MILANO,

depositata il 26/01/2006;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

17/12/2010 dal Consigliere Dott. MARIA GIOVANNA CONCETTA SAMBITO;

udito per il ricorrente l’Avvocato URBANI NERI FABRIZIO, che ha

chiesto l’accoglimento;

udito per il resistente l’Avvocato ANTONELLI MARIA, che ha chiesto il

rigetto;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SORRENTINO Federico, che ha concluso per l’accoglimento.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza depositata il 26.1.2006, la Commissione Tributaria Regionale di Milano ha confermato la decisione della Commissione Tributaria di primo grado di quella Città, con la quale, in accoglimento del ricorso proposto dalla S.r.l. Turbigo in liquidazione era stato annullato l’avviso di accertamento, con cui era stato disconosciuto il credito d’imposta e delle ritenute sui dividenti, relativo all’IRPEG-ILOR nel periodo 1.1-30.4.1997, perchè ritenuti fittizi.

Ricorre per cassazione l’Agenzia delle Entrate, cui resiste, con controricorso, la contribuente.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo di ricorso, l’Agenzia delle Entrate deducendo violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, nonchè omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, critica la sentenza impugnata sostenendo che i giudici d’appello hanno travisato il contenuto della norma applicata nell’aver ritenuto nullo l’avviso di accertamento, per il difetto di materiale allegazione dell’atto a cui la motivazione dell’accertamento si riferiva “senza dare atto, con motivazione idonea, che si fosse realizzata la fattispecie costitutiva dell’onere di allegazione dell’atto perchè questo non era conosciuto dal contribuente e perchè l’avviso di accertamento non ne riproduceva il contenuto essenziale”.

La ricorrente afferma che la Commissione regionale riportando in sentenza, solo, un brano dell’apparato motivazionale contenuto nell’atto impositivo, che non si limitava a rinviare al contenuto del processo verbale di constatazione, ha “del tutto omesso di indicare i profili e le ragioni in virtù dei quali ha ritenuto che gli argomenti posti, nell’avviso di accertamento, a sostegno del disconoscimento del credito d’imposta esposto in dichiarazione, fossero insufficienti ad integrare il requisito dettato dall’art. 42 cit., in presenza del quale non sussiste l’onere di allegazione dell’atto cui viene fatto rinvio quanto alla motivazione”.

Va preliminarmente rilevato che, al di là della formale prospettazione anche della violazione di legge, è, in realtà, enunciato, solo, un vizio di motivazione, da parte dei giudici del merito, in quanto la ricorrente contesta, in effetti, l’adeguatezza della motivazione relativa ai presupposti fattuali della sanzione di nullità dell’atto impositivo, previsti del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, comma 3. Così delimitata la censura, resta assorbito l’esame dell’eccezione d’inammissibilità del sub-motivo relativo alla violazione di legge, sollevato dalla controricorrente. Nel merito, la stessa è fondata.

A norma del citato D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, comma 3, nel testo, risultante dalla modificazione introdotta dal D.Lgs. n. 32 del 2001, nella specie applicabile “ratione temporis”, l’accertamento è nullo “se non reca la sottoscrizione, le indicazioni, la motivazione di cui al presente articolo e ad esso non è allegata la documentazione di cui all’ultimo periodo del comma 2”. L’ultima parte di tale secondo comma prescrive, poi, che “se la motivazione fa riferimento ad un altro atto non conosciuto nè ricevuto dal contribuente, questo deve essere allegato all’atto che lo richiama, salvo che quest’ultimo ne riproduca il contenuto essenziale”.

Ciò che rileva, dunque, è che l’atto richiamato sia conosciuto dal contribuente o sia stato da lui, in precedenza, ricevuto o che di tale atto ne sia stato riprodotto il contenuto essenziale, al fine di consentire al contribuente di conoscere nel modo più compiuto i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche poste dall’ufficio finanziario a fondamento dell’atto impositivo, e di porlo in condizioni di apprestare un’adeguata difesa. Non può dubitarsi che gravi sull’Amministrazione l’onere di provare che l’atto oggetto della “relatio” sia “conosciuto” dal contribuente (cfr. Cass. 11784/2010 in motivazione, in tema dell’analoga norma in materia di IVA).

Ora, nel dichiarare la nullità dell’atto di accertamento, l’impugnata sentenza: 1) rileva che la rettifica rinvia espressamente al pvc. redatto a carico della stessa contribuente ed al pvc. redatto a carico della Società Tecno Finanziaria S.r.l. che avrebbe distribuito dividendi fittizi; 2) evidenzia che entrambi gli atti richiamati non sono allegati all’atto impositivo; 3) afferma che “non risultano allegati i fatti, nè indicate – con necessaria puntualità – le circostanze (giorno, luogo, importi ed atto) dimostrative del fatto che gli organi dell’Amministrazione finanziaria hanno portato a materiale conoscenza della Società le contestazioni riguardanti le supposte violazioni …” 4) aggiunge che “la motivazione della rettifica è indicata sommariamente nell’avviso ma contenuta nel pvc omesso, al quale l’Ufficio specifica di aver aderito pedissequamente”.

Posto che sono incontroversi i punti 1) e 2) del suddetto iter argomentativo, va rilevato che, con le considerazioni riassunte al punto 3), la Commissione regionale ha assolto all’obbligo di motivazione, avendo escluso la pregressa ricezione o conoscenza degli atti richiamati, alla stregua della valutazione, preclusa in questa sede di legittimità, dell’incarto processuale e correttamente posto a carico dell’Ufficio l’onere della relativa prova. Non altrettanto può dirsi in relazione al punto 4): con la succinta locuzione sopra precisata, i giudici del merito non hanno dato conto di aver sufficientemente esaminato il punto, decisivo, inerente alla riproduzione in seno all’avviso di accertamento, del contenuto essenziale degli atti richiamati, in presenza della quale, a norma del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, comma 2, non sussiste l’onere di allegazione degli atti stessi, tanto più che, da una parte, che la sentenza si rapporta, trascrivendolo, solo, a parte dell’avviso di accertamento, secondo quanto lamentato dalla ricorrente, che ha riportato l’intero testo nel ricorso, e, dall’altra, che, come questa Suprema Corte ha avuto modo di precisare, l’adesione alle conclusioni contenute nel verbale redatto dalla Guardia di Finanza nell’esercizio dei poteri di polizia tributaria, non è in sè illegittima per mancanza di autonoma valutazione da parte dell’ufficio degli elementi da quella acquisiti, significando semplicemente che l’ufficio stesso le ha condivise (Cass n. 10680/2009; Cass. n. 2907/2010).

La sentenza va, dunque, cassata, ed, essendo necessaria una nuova valutazione del merito, va disposto il rinvio alla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, in altra composizione, che provvedere anche alla regolamentazione delle spese della presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla CTR della Lombardia.

Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2011

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