Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22866 del 28/10/2016

Cassazione civile sez. trib., 28/10/2016, (ud. 11/10/2016, dep. 28/10/2016), n.21866

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente –

Dott. SCODITTI Enrico – rel. Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 24851-2010 proposto da:

T.I., elettivamente domiciliato in ROMA VIA LUIGI LUCIANI 1,

presso lo studio dell’avvocato DANIELE MANCA BITTI, rappresentato e

difeso dall’avvocato ITALO DOGLIO giusta delega a margine;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE DIREZIONE PROVINCIA DI CAGLIARI in persona del

Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI

PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo

rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 58/2009 della COMM.TRIB.REG. di CAGLIARI,

depositata il 04/08/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/10/2016 dal Consigliere Dott. ENRICO SCODITTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO IMMACOLATA, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nei confronti di T.I. venne emesso avviso di accertamento per l’anno 1999 in rettifica del reddito d’impresa sulla base di p.v.c. nel quale, rilevato che il contribuente aveva indicato nel libro degli inventari il valore globale delle rimanenze ma non aveva consegnato le distinte inventariali, si era operata una ricostruzione analitico-induttiva dei ricavi facendo applicazione di una percentuale di ricarico. La CTP, in parziale accoglimento del ricorso proposto dal contribuente, ridusse i maggiori ricavi accertati del 32%. L’appello del contribuente venne rigettato dalla Commissione Tributaria Regionale della Sardegna sulla base della seguente motivazione.

Il metodo utilizzato dall’Ufficio appare sufficientemente corretto alla luce della modesta documentazione di cui ha potuto disporre durante la verifica a causa del comportamento negligente del contribuente. Attingendo alla documentazione consegnata da quest’ultimo sono stati sommati i prezzi consigliati per la vendita al dettaglio dai fornitori, risultanti da fatture d’acquisto, listini o depliant, accertando così il valore delle merci da immettere nel mercato. Tale accertamento è stato possibile per il 75% del totale della merce, con applicazione anche dello sconto medio praticato a favore del commerciante nella misura del 54%. Per il restante 25% la documentazione acquisita ha consentito solo di individuare il prezzo di acquisto all’ingrosso della merce. Si è quindi ragionevolmente ritenuto che la maggiorazione del prezzo praticato potesse corrispondere a quella praticata per le merci del primo gruppo, e che venisse applicato anche alle merci del secondo gruppo un sconto del 20% all’acquirente (tanto più che a differenza del primo gruppo nell’acquisto all’ingrosso di queste merci non veniva riconosciuto alcuno sconto a favore del commerciante, salvo in una decina di casi uno sconto minimo e non superiore al 10%). Considerati lo sconto praticato agli acquirenti del 20%, gli eventuali errori di calcolo e i maggiori sconti riconosciuti ad alcuni clienti, secondo quanto corrispondente alla pratica commerciale, va applicato un abbattimento dei valori ricavati del 32%, sicchè i ricavi ammontano ad Euro 377.380.000 anzichè Euro 313.867.000 come dichiarato. Non sono giustificate le critiche alla decisione di primo grado che ha abbattuto prudenzialmente di un ulteriore 32% il valore dell’accertamento operato dall’Ufficio. “Non sussiste poi che sia stato applicato il criterio della media semplice anzichè quello della media ponderata perchè almeno per le merci del 1 gruppo si è operato su dati accertati documentalmente ricavabili complessivamente per quanto possibile dalle scritture contabili, che sono stati sommati tra loro e complessivamente sottratti, e perchè l’indicazione di sconti pari al 20% implica che si sia operato su prezzi di listino o prezzi consigliati e perchè il numero limitato di preventivi da cui si sono potuti ricavare tali dati non inficia la presunzione che gli stessi costituissero prova sufficiente di una prassi aziendale istituzionalizzata”.

Ha proposto ricorso per cassazione il contribuente sulla base di due motivi.

Resiste con controricorso l’Agenzia delle Entrate.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1 e art. 2729 c.c. ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3. Osserva il ricorrente che il metodo della media aritmetica semplice è inattendibile perchè non tiene conto delle quantità vendute per ogni singolo prodotto e delle diversità fra prodotti, con conseguente diversità sul piano della percentuali di ricarico, la quale deve essere pertanto calcolata con il criterio della media ponderata. Aggiunge che nel caso di specie la percentuale di ricarico è stata determinata considerando solo otto articoli su oltre cento tipologie e che il metodo della percentuale di ricarico può essere adottato solo in presenza di ricavi abnormi e sproporzionati rispetto a quelli dichiarati.

Con il secondo motivo si denuncia motivazione insufficiente ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

Osserva il ricorrente che, essendo stato utilizzato per la determinazione della percentuale di ricarico il prezzo consigliato dal fornitore o quello risultante dal listino prezzi, non ricorreva alcuna certezza in ordine al prezzo di vendita al dettaglio, sicchè il prezzo considerato non rappresentava un fatto noto, ma un fatto anch’esso presunto, e che mancava quindi il fatto noto sulla cui base presumere il fatto ignoto. Aggiunge che la percentuale di ricarico non è grave, perchè calcolata su un numero assai esiguo di articoli e per avere originato uno scostamento minimo dai ricavi dichiarati, non è precisa, per essere stata estesa a tutti gli articoli con l’adozione del metodo della media aritmetica semplice, e non è concordante, perchè l’esistenza dei maggiori ricavi è priva di riscontro.

Va preliminarmente accolta l’eccezione d’inesistenza della notificazione del ricorso. Come eccepito nel controricorso, il ricorso è stato consegnato all’impiegato addetto dell’Ufficio di Cagliari dell’Agenzia delle Entrate e non è stato notificato nelle forme del codice processuale. La notifica “mediante consegna dell’atto all’impiegato addetto che ne rilascia ricevuta sulla copia” è prevista dalla legge (D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 16, comma 3) per le notifiche degli atti del giudizio tributario; laddove, a mente del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 62, comma 2, “al ricorso per cassazione ed al relativo procedimento si applicano le norme del codice di procedura civile, in quanto compatibili con quelle del presente decreto”. Il ricorso per cassazione avverso le sentenze delle Commissioni Tributarie va quindi notificato nelle forme del codice di procedura civile (salvo il disposto della L. n. 53 del 1994, e successive modificazioni notificazione ad opera dell’avvocato a mezzo del servizio postale o di posta elettronica certificata, o mediante consegna di copia dell’atto nel domicilio del destinatario, nel caso in cui il destinatario sia altro avvocato o procuratore legale, che abbia la qualità di domiciliatario di una parte).

In ordine al mancato rispetto delle forme del codice processuale la giurisprudenza era divisa. Secondo l’indirizzo prevalente la diretta consegna di tale ricorso, ad opera del ricorrente o del suo difensore, all’impiegato addetto all’Ufficio esulava completamente dal paradigma normativo della notifica contemplata dal codice di rito (che postula l’intervento dell’ufficiale giudiziario) e, pertanto, doveva considerarsi inesistente, dal che l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica (Cass. 1 dicembre 2014, n. 25395; 12 febbraio 2014, n. 3139; 13 aprile 2012, n. 5871; 4 giugno 2007, n. 12982; si vedano anche Cass. 4 febbraio 2015, n. 1972 e 21 febbraio 2005, n. 3419). Secondo l’indirizzo minoritario espresso da Cass. 18 dicembre 2014, n. 26704 la consegna diretta del ricorso all’Ufficio determinava la nullità della notifica per mancato rispetto della disciplina del codice processuale, ma non la sua inesistenza, con conseguente sanatoria di tale nullità per effetto dell’intervenuta costituzione dell’Agenzia delle entrate. Il contrasto può ritenersi superato sulla base del recente arresto della sezioni unite, secondo cui l’inesistenza della notificazione del ricorso per cassazione è configurabile, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità; tali elementi consistono: a) nell’attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi, “ex lege”, eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa (Cass. 20 luglio 2016, n. 14916).

La notifica “mediante consegna dell’atto all’impiegato addetto che ne rilascia ricevuta sulla copia” e non nelle forme del codice di procedura civile è inesistente. Manca il requisito dell’attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, non potendo essere considerato tale il contribuente personalmente.

Il potere è infatti attribuito a costui dalla legge soltanto in relazione ai gradi di merito innanzi al giudice tributario. Stante l’inesistenza della notifica, non si realizza l’effetto sanante del controricorso ed il ricorso resta inammissibile.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese processuali che liquida in Euro 2.625,00 per compenso, oltre le spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 11 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 28 ottobre 2016

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