Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22808 del 20/10/2020

Cassazione civile sez. un., 20/10/2020, (ud. 22/09/2020, dep. 20/10/2020), n.22808

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Primo Presidente f.f. –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di sez. –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – rel. Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11353-2019 proposto da:

COMUNE DI CASARZA LIGURE, in persona del Sindaco pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II

154/3DE, presso lo studio dell’avvocato DANIELE GRANARA, che lo

rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

D.F.R.E., elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE

GIULIO CESARE 14, presso lo studio dell’avvocato GABRIELE PAFUNDI,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato LUIGI COCCHI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 6779/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 29/11/2018;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/09/2020 dal Consigliere Dott. ADRIANA DORONZO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. SANLORENZO RITA, che ha concluso per il rigetto del

ricorso;

uditi gli avvocati Harald Bonura, per delega dell’avvocato Daniele

Granara e Michele Morelli, per delega dell’avvocato Gabriele

Pafundi.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1.- Il Tribunale amministrativo regionale della Liguria – Genova, con sentenza n. 627 del 18/7/2017, ha accolto il ricorso proposto da D.F.R.E. e ha annullato la Delib. Giunta comunale 24 settembre 2016, n. 306, adottata dal Comune di Casarza Ligure, con cui era stato revocato il concorso indetto dallo stesso Comune per la copertura di un posto di istruttore direttivo tecnico, categoria D1, a tempo indeterminato, al quale la D.F.R. aveva partecipato, collocandosi al primo posto.

1.1.- Il Tribunale ha ritenuto che l’atto di revoca fosse stato adottato da un organo incompetente, ossia dalla Giunta comunale, mentre avrebbe dovuto essere assunto dal dirigente che aveva indetto la procedura in questione, in forza del principio del contrarius actus.

2.- Contro la sentenza il Comune di Casarza Ligure ha proposto appello e il Consiglio di Stato, con sentenza pubblicata il 29/11/2018, lo ha rigettato.

2.1.- Il Consiglio di Stato, per quanto qui rileva, ha condiviso il giudizio espresso dal Tribunale circa la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, qualificando la domanda come “impugnativa di un atto di autotutela di un precedente atto amministrativo, connotato da evidenti caratteri di autoritarietà rispetto al quale la situazione giuridica soggettiva azionata è di interesse legittimo”; ha escluso che la domanda avesse ad oggetto il diritto soggettivo all’assunzione o all’inserimento in una graduatoria finale di merito, così come ha escluso che la D.F.R. fosse titolare di un interesse di mero fatto, ricoprendo invece la stessa una posizione qualificata e differenziata all’interno della procedura concorsuale, essendosi peraltro collocata al primo posto; infine, ha escluso che la domanda e il suo accoglimento avessero comportato uno sconfinamento nel merito della discrezionalità amministrativa, posto che la ricorrente non aveva chiesto al giudice di sostituirsi nella valutazione dell’opportunità della revoca, ma soltanto di censurare la illegittima estrinsecazione del potere esercitato.

3. – Contro la sentenza, il Comune di Casarza Ligure ha proposto ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1 e art. 110 cod.proc.amm., fondato su due motivi, ai quali ha resistito con controricorso la D.F.R..

In prossimità dell’udienza, le parti hanno depositato memorie illustrative ex art. 378 c.p.c.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, il Comune denuncia la violazione dell’art. 111 Cost., comma 8, art. 362 c.p.c., comma 1, art. 110 cod.proc.amm., in relazione agli artt. 24,103,111,113 e 117 Cost., art. 6 CEDU, art. 47 Carta dei Diritti Fondamentali della Unione Europea, art. 1 cod.proc.amm.,nonchè dell’art. 34 cod.proc.amm. e art. 112 c.p.c., per invasione o sconfinamento della giurisdizione.

1.1.- Sostiene che si è in presenza di un difetto assoluto di giurisdizione, in quanto la ricorrente è titolare di un interesse di mero fatto, avendo ella stessa dichiarato di essere portatrice di una aspettativa all’assunzione nel posto oggetto della procedura concorsuale, non tutelabile in un giudizio, considerata la mancata approvazione della graduatoria e, dunque, l’insussistenza di un interesse differenziato ad agire.

1.2. Con il secondo motivo, il Comune deduce l’erroneità della sentenza per violazione dei principi che regolano l’attribuzione della giurisdizione in materia di concorsi pubblici, nonchè violazione dello stesso complesso normativo indicato nel primo motivo di ricorso.

Reputa che la posizione della D.F. abbia consistenza di diritto soggettivo, giacchè con l’azione in oggetto ella ha rivendicato il diritto all’assunzione attraverso l’impugnazione di atti a valle del procedimento concorsuale. Ritiene pertanto che, al più, sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario.

2. I motivi, che si affrontano congiuntamente per l’evidente connessione che li lega, sono infondati.

2.1. Alla luce della sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, il sindacato della Corte di Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione concerne le ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione per “invasione” o “sconfinamento” nella sfera riservata ad altro potere dello Stato ovvero per “arretramento” rispetto ad una materia che può formare oggetto di cognizione giurisdizionale, negando la giurisdizione sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale, nonchè le ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, le quali ricorrono quando la Corte dei Conti o il Consiglio di Stato affermino la propria giurisdizione su materia attribuita ad altro giudice o la neghino sull’erroneo presupposto di quell’attribuzione (da ultimo Cass. Sez.Un. 28/2/2020, n. 5595).

2.2. Il difetto assoluto di giurisdizione è ravvisabile solo quando manchi nell’ordinamento una norma di diritto astrattamente idonea a tutelare l’interesse dedotto in giudizio, sì che non possa individuarsi alcun giudice titolare del potere di decidere; esso è configurabile allorchè la domanda giudiziaria non è conoscibile, in astratto e non in concreto, ed il giudice è tenuto ad “arretrare” rispetto ad una materia che non può formare oggetto di cognizione giurisdizionale (da ultimo, fra le tante, Cass. Sez.Un. 9/3/2020, n. 6690; Cass. Sez.Un. 28/2/2020, n. 5595, cit.; Cass. Sez. Un. 11/9/2019, n. 22711; Cass. Sez.Un. 25/3/2019, n. 8311; Cass. Sez. Un. 20/3/2019, n. 7926; v. pure Cass. Sez. Un. 8/5/2007, n. 10375).

2.3. Nella vicenda in esame, la D.F.R. ha impugnato la Delib. Giunta comunale n. 306 del 2016 con cui il Comune di Casarza Ligure ha revocato gli atti di riattivazione della procedura concorsuale, già sospesa con provvedimento n. 339 del 2015 (pure impugnato), e ne ha chiesto l’annullamento.

2.4. Come si legge nella sentenza impugnata, nonchè negli ampi stralci della sentenza del Tar ivi riportati, i motivi addotti a fondamento dell’impugnazione – ritenuti peraltro fondati dai giudici amministrativi – investono tipici vizi del provvedimento amministrativo, come l’incompetenza, l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, il difetto di istruttoria e l’insufficienza motivazionale.

2.5. Si tratta di vizi che gravitano tutti nell’ambito della illegittimità dell’atto amministrativo ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 e con i quali la ricorrente ha messo in discussione le modalità di esercizio del potere di revoca in autotutela dell’amministrazione, chiedendo l’annullamento degli atti che di quel potere sono espressione e che si assumono lesivi della propria posizione giuridica.

2.6. Ciò che si contesta non è l’an ma il quomodo dell’estrinsecazione del potere pubblico connotato da discrezionalità; ciò che si chiede non è la costituzione di un rapporto di pubblico impiego o l’inserimento in una graduatoria finale di merito bensì l’annullamento di provvedimenti che si assumono assunti in assenza dei presupposti normativi (L. n. 241 del 1990, art. 21 quinquies cit.): la posizione giuridica dedotta ha l’indubbia natura di interesse legittimo, per il quale è ammessa la tutela giurisdizionale ai sensi dell’art. 113 Cost..

2.7. Devono, invero, essere ribaditi anche in questa sede i costanti insegnamenti delle Sezioni Unite, secondo cui la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, da individuarsi alla luce dell’intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio e della sostanziale protezione accordata a quest’ultima dal diritto positivo (Cass. Sez. Un. 22/8/2019, n. 21607; Cass. Sez. Un. 22/10/2018, n. 26596; Cass. Sez. Un. 23/9/2013, n. 21677; Cass. Sez. Un. 25/6/2010, n. 15323).

2.8. A fronte di un petitum sostanziale costituito dall’annullamento per vizi di legittimità dell’atto di revoca che, come si è detto, qualificano la posizione giuridica soggettiva della odierna controricorrente in termini di interesse legittimo, non può indurre ad un diverso convincimento l’uso di espressioni contenute nell’atto introduttivo del giudizio, quali “aspettativa” o “diritto della ricorrente all’assunzione”.

3. Appare così affatto irrilevante – oltre che inammissibile per il divieto, imposto dall’art. 372 c.p.c., di deposito di atti e documenti non prodotti nei precedenti gradi del processo – la richiesta del Comune di produrre in questa sede una missiva inviatagli dalla D.F.R. in data 7/12/2018, nella quale si chiede la comunicazione della “data di assunzione presso l’ente”, trattandosi oltretutto di condotta successiva alla proposizione del ricorso che non può valere come mezzo interpretativo delle dichiarazioni processuali.

4. Ogni ulteriore questione, compresa la sussistenza dell’interesse ad agire, non attiene alla giurisdizione ma al merito della decisione (cfr. Cass. Sez. Un. 22/12/1999, n. 928; Cass. Sez. Un. 11/02/1969, n. 451; v. pure Cass. Sez.Un. 04/10/2019, n. 24858).

4.1. Ugualmente attiene al merito – e dunque esula dalla cognizione di queste Sezioni unite – l’eccezione del Comune secondo cui il potere di revoca della procedura concorsuale era stato espressamente previsto nel bando di gara (art. 11), sicchè, non essendo stata impugnata la relativa clausola, tanto il bando quanto la revoca sarebbero ormai inoppugnabili: si tratta infatti di questione che attiene alla fondatezza della domanda, ossia al merito della decisione, e non già ai limiti esterni propri del difetto assoluto di giurisdizione.

5. Le considerazioni che precedono escludono anche che possa profilarsi un’ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, essendo incontestato, per un verso, che la ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento di revoca sul presupposto della sua illegittimità e non invece il diritto ad essere assunta, e, per altro verso, che la procedura concorsuale è stata annullata prima dell’approvazione della graduatoria.

5.1. Si richiamano i principi già espressi da questa Corte secondo cui, nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, ove la pretesa al riconoscimento del diritto all’assunzione sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento che disponga di non coprire più (o di coprire diversamente) il posto resosi vacante, si è in presenza d’una contestazione che investe l’esercizio del potere dell’amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi del D.P.R. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, (v. Cass. Sez. Un. 20/10/2017, n. 24878; v. da ultimo, Cass. Sez.Un. 13/03/2020, n. 7218, nonchè Cass. Sez. Un. 22/10/2018, n. 26596; Cass. Sez.Un. 20/12/2016, n. 26272).

5.2. E su fattispecie sovrapponibile a quella in esame, si è affermato (da Cass. Sez.Un. 15/03/2016, n. 5075, sulla scia di Cass. Sez.Un. 26/2/2010, n. 4648, seguita da Cass. Sez.Un. 02/11/2011, n. 22685) che “ove la P.A., all’esito dell’approvazione della graduatoria, non provveda alla nomina del soggetto utilmente collocato, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nel solo caso in cui la mancata assunzione avvenga in assenza di un provvedimento espresso, dovendosi ritenere che allorchè sia del tutto mancante, e non solo viziata, la forma prevista dalla legge, non sia riconoscibile l’esercizio di un potere autoritativo (…). Ne consegue che, in assenza di un “contrarius actus”, la volontà dell’Amministrazione di annullare o revocare il bando non assume alcuna efficacia, posto che il mero comportamento materiale implica l’inesistenza del procedimento amministrativo per l’esercizio dei poteri assegnati e l’autotutela risulta, quindi, esercitata in carenza di potere e con atti affetti da nullità per difetto dell’elemento essenziale della forma.” (nella specie, le Sezioni Unite hanno escluso la giurisdizione ordinaria poichè la scelta di non dar corso alla nomina era stata assunta con un decreto direttoriale, la cui legittimità doveva essere verificata dal giudice amministrativo).

6. Il ricorso deve dunque essere rigettato e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese del presente giudizio, che si liquidano come da dispositivo.

Sussistono i presupposti, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese processuali, che liquida in Euro 6.000,00 per compensi, e Euro 200 per esborsi, oltre al rimborso forfettario delle spese generali nella misura del 15%, e agli altri accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 22 settembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 20 ottobre 2020

 

 

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