Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22796 del 03/11/2011

Cassazione civile sez. I, 03/11/2011, (ud. 18/07/2011, dep. 03/11/2011), n.22796

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. SALME’ Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. BERRUTI Giuseppe – Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

FALLIMENTO DELLA NICIS COSTRUZIONI GENERALI S.P.A. (P.I.

(OMISSIS)), in persona del Curatore Dott. S.F.,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA GIROLAMO DA CARPI 6, presso

l’avvocato PIGA MARCELLO, che lo rappresenta e difende, giusta

procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

ACEA S.P.A., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA MICHELE MERCATI 51, presso l’avvocato

BRIGUGLIO ANTONIO, che la rappresenta e difende, giusta procura a

margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3914/2004 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 16/09/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

18/07/2011 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE SALME’;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato G. PERICOLI, con delega, che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l’Avvocato A. PANZAROLA, con delega,

che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CESQUI Elisabetta che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 16 settembre 2004 la corte d’appello di Roma ha confermato la sentenza del tribunale di Roma in data 9 ottobre 2000 con la quale è stata rigettata la domanda di risoluzione per inadempimento e per eccessiva onerosità sopravvenuta del contratto d’appalto per l’ampliamento, potenziamento, conservazione e manutenzione della rete idrica proposta dalla NICIS Costruzioni generali s.p.a., in liquidazione e in concordato preventivo, nei confronti della ACEA, la quale, peraltro, aveva dichiarato risolto l’appalto per fatto e colpa dell’appaltatore, ai sensi della L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F, art. 340.

La corte territoriale ha affermato che: a) era inammissibile la riproposizione in appello della richiesta di ammissione di prova testimoniale, rigettata dal giudice istruttore nel corso del giudizio di primo grado, perchè, non essendo il difensore della appaltatrice comparso all’udienza di precisazione delle conclusioni e non essendo stata quindi espressamente riproposta la richiesta istruttoria, la stessa doveva ritenersi rinunciata; b) non poteva essere accolta la richiesta di ammissione di c.t.u. non avendo la parte provato i fatti posti a fondamento della domanda risarcitoria e non potendo la c.t.u.

supplire al mancato adempimento dell’onere probatorio; c) non sussisteva il denunciato inadempimento dell’obbligo di collaborazione da parte di ACEA sia perchè, trattandosi di lavori in via d’urgenza, la società appaltatrice, anche in considerazione dell’oggetto del contratto, era in grado di valutare preventivamente l’impegno, sia perchè i fatti nei quali l’inadempimento si sarebbe concretato (violazione del limite quantitativo degli ordinativi, ritardo nella consegna di documenti, esistenza di situazione difforme da quella conosciuta, ritardo nell’interruzione del flusso dell’acqua, divieto di utilizzare le squadre di pronto intervento per l’esecuzione di lavori ordinari) non erano stati provati; d) non sussistendo l’abuso del diritto e quindi l’inadempimento da parte della committente era legittimo il provvedimento di risoluzione adottato in autotutela da parte di ACEA; e) era provata l’inidoneità della struttura operativa dell’appaltatrice a far fronte ai lavori commissionati; d) l’eccessiva onerosità del contratto non era sopravvenuta e imprevedibile essendo invece onere della NICIS al momento della partecipazione alla gara di valutare se i propri mezzi e la propria organizzazione erano idonei ad consentirle di adempiere agli obblighi assunti tenendo conto della vastità della zona in cui gli interventi dovevano essere eseguiti.

Il Fallimento della NICIS ha proposto ricorso per cassazione sulla base di otto motivi ai quali resiste con controricorso l’ACEA. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorrente censura la sentenza impugnata per i seguenti motivi:

a) la mancata presenza del difensore all’udienza di precisazione delle conclusioni non comporta rinuncia alla richiesta di ammissione della testimonianza (primo motivo;violazione degli artt. 189 e 345 c.p.c.);

b) omessa motivazione sulla dedotta violazione del R.D. n. 350 del 1895, art. 27 che impone prima di procedere alla risoluzione di comunicare all’appaltatore la relazione contenente la contestazione dei fatti e la stima dei lavori eseguiti; erroneità e illogicità della motivazione che ha rigettato le censure nei confronti della avvenuta risoluzione basata sulla mancata prova degli inadempimenti di ACEA che non può comportare prova degli inadempimenti della NICIS (secondo motivo; violazione della L. n. 2248 del 1865, all. F, art. 340; degli artt. 115 e 16 c.p.c. e vizio di motivazione).

c) illogicità della motivazione nella parte in cui afferma che la NICIS era in grado di valutare in anticipo che ci sarebbe stato un gran numero di ordinativi di lavori urgenti in un lasso di tempo limitato; omesso esame dei documenti dai quali sarebbe emerso l’inadempimento dell’ACEA e violazione dei principi in tema di onere della prova per la parte in cui si è ritenuto che l’onere della prova degli inadempimento di ACEA gravasse su NICIS mentre era ACEA che doveva provare di essere stata adempiente (terzo motivo:

violazione degli artt. 1362, 1453 e 2697 c.c., degli artt. 115 e 116 c.p.c., vizio di motivazione);

d) omessa e insufficiente motivazione della mancata prova degli inadempimenti mentre i fatti imputati ad ACEA erano provati e, comunque, doveva essere ammessa c.t.u. (quarto motivo; violazione dell’art. 2697 c.c. e degli artt. 61, 115 e 116 c.p.c.; vizio di motivazione);

e) erroneo rigetto della domanda di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta in relazione a eventi successivi al contratto e non prevedibili (quinto motivo; violazione dell’art. 1467 c.c. e vizio di motivazione);

f) omessa pronuncia sulla domanda di condanna al pagamento dei risarcimenti specificati nelle riserve (sesto motivo; violazione dell’art. 112 c.p.c. e vizio di motivazione);

g) omessa pronuncia sulla domanda di pagamento del SAL n. 9 (settimo motivo; violazione degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c.; vizio di motivazione).

2. Il ricorso non merita accoglimento.

Il primo motivo è infondato. La corte territoriale ha fatto applicazione dei principi (relativi alla formulazione delle istanze istruttorie, diversi da quelli affermati in tema di proposizione delle domande ed eccezioni di merito), anche di recente affermati da questa Corte (v. cass. n. 2557/2008, n. 9410 del 2011) secondo cui la parte che si sia vista rigettare dal giudice di primo grado le proprie richieste istruttorie ha l’onere di reiterarle al momento della precisazione delle conclusioni, poichè, diversamente, le stesse dovranno ritenersi abbandonate e non potranno essere riproposte in appello.

Anche il secondo motivo è infondato. Premesso, che l’esigenza di tutela dell’interesse dell’appaltatore – che sta alla base del R.D. 25 maggio 1895, n. 350, art. 27 riguardante la preventiva contestazione degli inadempimenti contrattuali ai fini della risoluzione dell’appalto – può ritenersi soddisfatta tutte le volte in cui l’appaltatore sia stato messo in grado di conoscere gli inadempimenti contrattuali addebitatigli e di prospettare all’amministrazione le proprie deduzioni al riguardo, con la conseguenza che la comunicazione all’appaltatore della relazione particolareggiata contenente gli addebiti, di cui al 1 comma stesso art. 27, non può considerarsi una formalità essenziale che non ammette equipollenti, essendo a tal fine sufficiente che l’appaltatore venga informato, con qualunque mezzo idoneo a tale scopo, degli addebiti mossigli dall’amministrazione committente, in modo tale da consentirgli la deduzione delle proprie contestazioni e giustificazioni prima dell’adozione del provvedimento di rescissione (Cass. n. 18645/2010), la corte territoriale ha dato atto della contestazione, sia pure generica, da parte della NICIS degli addebiti mossi da ACEA e sulla base dei quali è stato risolto unilateralmente il contratto. Tale affermazione, presupponendo necessariamente la conoscenza degli addebiti stessi è idonea a sorreggere il giudizio di legittimità del provvedimento di autotutela anche se non preceduto dalla formale comunicazione della contestazione richiesta dal R.D. n. 350 del 1895, art. 27.

I motivi terzo, quarto e quindi sono inammissibili perchè si risolvono in una censura di accertamenti di fatto riservati al giudice del merito e incensurabili in questa sede se correttamente e logicamente motivati come deve ritenersi nella specie.

Il sesto e settimo motivo sono infondati perchè dalla lettura dell’atto introduttivo del giudizio davanti al tribunale di Roma, ammissibile anche in questa sede in considerazione della natura dei vizi dedotti, non risulta che siano state proposte autonome domande di pagamento degli importi delle riserve e del SAL n. 9, essendo invece stata formulata una richiesta di risarcimento dei danni derivanti dal preteso inadempimento di ACEA, che la corte territoriale ha ritenuto non provato, in relazione alla quale come voci del danno complessivo erano indicati l’importo delle riserve e il pagamento dei SAL (senza specificazione di quale SAL si trattasse).

Il ricorso deve essere in conclusione rigetto. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese con Euro 16.200,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi) oltre alle spese generali e agli accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile, il 18 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 3 novembre 2011