Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22773 del 03/11/2011

Cassazione civile sez. trib., 03/11/2011, (ud. 29/09/2011, dep. 03/11/2011), n.22773

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MERONE Antonio – Presidente –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – Consigliere –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco rel. Consiglie – –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 22587/2009 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE (OMISSIS) in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende,

ope legis;

– ricorrente –

contro

T.B. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA PORTA PINCIANA 6, presso lo studio dell’avvocato BASSAN

FABIO, che lo rappresenta e difende, giusta procura speciale a

margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 27/2008 della Commissione Tributaria Regionale

di VENEZIA del 24.6.08, depositata il 16/07/2008;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

29/09/2011 dal Consigliere Relatore Dott. FRANCESCO TERRUSI;

udito per il controricorrente l’Avvocato Fabio Bassan che si riporta

agli scritti e deposita n. 3 avvisi di ricevuta notifica;

E’ presente il Procuratore Generale in persona del Dott. RAFFAELE

CENICCOLA che nulla osserva rispetto alla relazione scritta.

Fatto

FATTO E DIRITTO

– Ritenuto che è stata depositata, dal consigliere appositamente nominato, la seguente relazione ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c.:

“1. – L’agenzia delle entrate ricorre per cassazione, con cinque motivi sorretti da idonei quesiti, nei confronti della sentenza della commissione tributaria regionale del Veneto, n. 27/33/2008, che, in riforma di sei sentenze, di identico sostanziale contenuto, pronunciate dalla commissione tributaria provinciale di Vicenza, ha accolto i ricorsi di T.B., dottore commercialista, avverso il silenzio-rifiuto formatosi su altrettante istanze di rimborso dell’Irap, versata per gli anni dal 1998 al 2003 compresi.

Ha motivato sul rilievo che, a fronte di quanto affermato dalla giurisprudenza di questa Corte in ordine al presupposto impositivo dell’Irap, l’ufficio non è stato in grado di portare alcun concreto elemento che possa giustificare l’esistenza di una struttura organizzata in grado di amplificare le prestazioni del commercialista di cui trattasi o ancor meglio di funzionare anche in sua temporanea assenza, cosa possibile qualora avesse almeno un dipendente o un collaboratore fisso. L’ufficio ha potuto soltanto evidenziare l’elevato reddito del contribuente, che dimostra peraltro solo la sua probabile elevata qualità e/o prestigio professionale”.

L’intimato ha resistito con controricorso.

2. – Il primo motivo – che denunzia, con riferimento agli anni d’imposta dal 1998 al 2001, violazione dell’art. 112 c.p.c. – è manifestamente infondato, risultando che la sentenza, contrariamente a quanto sostenuto nel motivo, ha preso in debita considerazione l’eccezione di definitività della liquidazione delle imposte, risultante dall’adesione del contribuente alla sanatoria di cui alla L. n. 289 del 2002 (art. 7), rigettandola in concordanza con la tesi del contribuente medesimo.

3. – Il secondo motivo – che denunzia, ancora con riferimento agli anni d’imposta dal 1998 al 2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 cit., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, – appare manifestamente fondato, in ragione del fatto che in tema di Irap la domanda di condono, nella specie presentata dal contribuente ai sensi dell’art. 7 medesimo, esclude qualsiasi diritto al rimborso di somme già versate. E’ principio pacifico, nella giurisprudenza della Corte, che la definizione automatica della L. n. 289 del 2002, preclude al contribuente ogni possibilità di rimborso per le annualità d’imposta definite in via agevolata, ivi compreso il rimborso di imposte asseritamente inapplicabili per mancanza del relativo presupposto (nella specie, l’Irap): il condono, infatti, in quanto volto a definire consensualmente la controversia in ordine all’esistenza di tale presupposto, pone il contribuente di fronte a una libera scelta fra trattamenti distinti e che non si intersecano tra loro, ovverosia coltivare la controversia nei modi ordinari, conseguendo se del caso il rimborso delle somme indebitamente pagate, oppure corrispondere quanto dovuto per la definizione agevolata, ma senza possibilità di riflessi o interferenze con quanto eventualmente già corrisposto in via ordinaria (per tutte Cass. n. 21719/2009). Di nessuna rilevanza appare, a questo proposito, la circostanza che l’istanza di rimborso sia presentata in data anteriore alla presentazione dell’istanza di condono, come invece sottolineato dal controricorrente.

4. – Tanto determina l’assorbimento dei motivi nn. 3 e 4, in quanto relativi ad annualità compresa tra quelle suesposte (1998).

5. – Il quinto motivo – che denunzia violazione dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, – appare a sua volta manifestamente fondato in relazione alle residue annualità 2002 e 2003, non rientranti nel condono ex L. n. 289 del 2002, e dunque non assorbite nel senso suddetto.

Appare manifestamente fondato in quanto, contrariamente a quanto affermato dalla commissione, costituisce onere del contribuente, che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta, dare la prova della mancanza delle condizioni stabilite dalla legge ai fini dell’imposizione (per tutte sez. un. 12111/2009). Sicchè nell’affermazione opposta che si rinviene nel succitato periodo motivante della decisione di merito, può ravvisarsi una evidente violazione della regola di ripartizione dell’onere della prova in ordine ai fatti costitutivi della pretesa di rimborso”;

– che il collegio condivide le considerazioni di cui alla relazione, donde il ricorso può nei suddetti limiti esser definito con accoglimento del secondo e del quinto motivo (manifestamente infondato il primo e assorbiti gli altri);

– che consegue la cassazione dell’impugnata sentenza ad altra sezione della medesima commissione regionale, la quale provvederà a nuovo esame uniformandosi ai principi di diritto di cui sopra;

che la commissione provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo; accoglie il secondo e il quinto;

dichiara assorbiti gli altri; cassa in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla commissione tributaria regionale del Veneto.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio su relazione del Cons. Dott. Terrusi, il 29 settembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 3 novembre 2011

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