Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22768 del 12/08/2021

Cassazione civile sez. trib., 12/08/2021, (ud. 14/04/2021, dep. 12/08/2021), n.22768

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CRUCITTI Roberta – Presidente –

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere –

Dott. FEDERICI Francesco – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello M. – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 14425/2013 R.G. proposto da:

G.E.A., con gli avvocati Carlo Romano e Flaminia

Ferrucci, nel domicilio eletto presso lo studio PwC TLS, in Roma,

largo Angelo Forchetti, n. 29;

– ricorrente –

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t.,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con

domicilio ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

– resistente –

avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale per la

Basilicata n. 169/01/12, pronunciata il 19 novembre 2012 e

depositata il 28 novembre 2012, non notificata;

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14 aprile

2021 dal Cons. Marcello M. Fracanzani.

Fatto

RILEVATO

L’ing. G.E.A. esercita la libera professione nel circondario potentino e chiedeva il rimborso Irap per gli anni di imposta 2004, 2005 e 2006 ritenendo operare con organizzazione minima, comunque estranea all’area di imposizione Irap. Adita la commissione di prossimità avverso il silenzio rifiuto, il contribuente si vedeva riconosciuto il rimborso per gli anni 2004 e 2005, mentre per il 2006 la somma di compensi erogati a terzi, nella misura di oltre il 30% del proprio, faceva concludere per il superamento della soglia minima e, quindi, per il diniego di rimborso. Proponeva appello l’Ufficio e resisteva il contribuente svolgendo controdeduzioni anche sul capo di sentenza relativo al 2006 che la CTR valutava come appello incidentale, irritualmente proposto e quindi dichiarato inammissibile. Il gravame proposto dall’Ufficio era integralmente accolto e” per l’effetto, il rimborso era negato per tutti e tre gli anni.

Avverso questa sentenza insorge il contribuente affidandosi a tre motivi, cui replica l’Avvocatura generale dello Stato.

In prossimità dell’udienza, si è costituito il nuovo difensore della parte contribuente, depositando altresì documentata memoria.

Diritto

CONSIDERATO

Vengono proposti tre motivi di ricorso.

1. In applicazione del principio processuale della “ragione più liquida”, desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost., va esaminato ed accolto il terzo motivo del ricorso, la cui fondatezza assorbe altre questioni dibattute fra le parti. La causa, infatti, può essere decisa sulla base della questione di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza che sia necessario esaminare previamente le altre, imponendosi, secondo l’indirizzo espresso da questa Corte: “a tutela di esigenze di economia processuale e di celerità di giudizio, un approccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto operativo piuttosto che su quello della coerenza logico sistematica e sostituisca il profilo dell’evidenza a quello dell’ordine delle questioni da trattare ai sensi dell’art. 276 c.p.c.” (Cass. V, n. 363/2019; Cass. n. 11458/2018; Cass. S.U. n. 9936/2014).

2. Con il terzo motivo si propone censura ex art. 360 c.p.c., n. 3, per violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 54 e 23, per aver il giudice d’appello dichiarato inammissibile la costituzione del contribuente.

2.1. La censura, invero, attiene ad un error in procedendo, di cui all’art. 360 c.p.c., n. 4, non di meno il senso è chiaro, il motivo ammissibile e scrutinabile. In buona sostanza, il contribuente lamenta che il collegio dii secondo grado abbia prima qualificato come ricorso incidentale le proprie difese e, quindi, l’abbia giudicato tardivo, dichiarandolo inammissibile e non pronunciando sulle proprie doglianze attinenti all’insussistenza di un rapporto di lavoro dipendente tra il ricorrente e la persona cui è stato corrisposto un compenso negli anni che qui interessano, nonché su altri profili organizzativi.

In materia, per un verso, questa Corte ha stabilito il seguente principio di diritto: “Qualora un’eccezione di merito sia stata ritenuta infondata nella motivazione della sentenza del giudice di primo grado o attraverso un’enunciazione in modo espresso, o attraverso un’enunciazione indiretta, ma che sottenda in modo chiaro ed inequivoco la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d’appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all’esito finale della lite, esige la proposizione da parte sua dell’appello incidentale, che è regolato dall’art. 342 c.p.c., non essendo sufficiente la mera riproposizione di cui all’art. 346 c.p.c. Qualora l’eccezione sia a regime di rilevazione affidato anche al giudice, la mancanza dell’appello incidentale preclude, per il giudicato interno formatasi ex art. 329 c.p.c., comma 2, anche il potere del giudice d’appello di rilevazione d’ufficio, di cui all’art. 345 c.p.c., comma 2. Viceversa, l’art. 346 c.p.c., con l’espressione “eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado”, nell’ammettere la mera riproposizione dell’eccezione di merito da parte del convenuto rimasto vittorioso con riguardo all’esito finale della lite, intende riferirsi all’ipotesi in cui l’eccezione non sia stata dal primo giudice ritenuta infondata nella motivazione né attraverso un’enunciazione in modo espresso, né attraverso un’enunciazione indiretta, ma chiara ed inequivoca. Quando la mera riproposizione (che dev’essere espressa) è possibile, la sua mancanza rende irrilevante in appello l’eccezione, se il potere di rilevazione riguardo ad essa è riservato alla parte, mentre, se il potere di rilevazione compete anche al giudice, non impedisce ferma la preclusione del potere del convenuto – che il giudice d’appello eserciti detto potere a norma dell’art. 345 c.p.c., comma 2″ (Cass., S.U., n. 11799/2017).

2.2. Tanto premesso, per altro verso, se è pacifico in atti che la società contribuente si sia limitata a rinnovare le contestazioni, già svolte in primo grado, in merito alla dedotta violazione dell’art. 145 c.p.c., così come è provato in atti che su tale capo della sentenza del giudice di prossimità la contribuente sia risultata soccombente, non di meno, questa Corte ha altresì statuito che: “In tema di impugnazioni, qualora un’eccezione di merito sia stata respinta in primo grado e la parte comunque vittoriosa per altre ragioni ne abbia devoluto la cognizione al giudice d’appello, erroneamente indicandola come mera riproposizione e non come gravame incidentale condizionato, si può procedere alla sua riqualificazione in applicazione del principio della idoneità dell’atto al raggiungimento dello scopo ai sensi dell’art. 156 c.p.c., comma 3, (Sez. 3 -, Ordinanza n. 24456 del 03/11/2020, Rv. 659756 – 01).

A questo generale potere di riqualificazione del giudice in ordine alla formulazione della domanda, nel caso in esame si aggiunge la non equivoca volontà della parte – nella forma e nella sostanza – di contestare l’assunto del giudice di prime cure circa le eccezioni pregiudiziali sollevate. Inoltre, va considerato che nel processo tributario l’appello incidentale non dev’essere notificato, ma è contenuto nelle controdeduzioni da depositare nel termine ordinario di costituzione dell’appellato, donde viene affievolita la distinzione fra appello incidentale, riproposizione dei motivi e difesa del resistente.

In questo senso è la costante giurisprudenza della Sezione sull’art. 53 c.p.t. (Cfr. Cass. VI-5, n. 1200 del 22/01/2016 e n. 30525 del 23/11/2018).

2.3. E’ pacifico in atti che la parte contribuente abbia voluto contestare gli assunti del primo giudice che non gli erano favorevoli, così come è pacifico che vi è stata riqualificazione da parte del giudice di appello individuando in tali contestazioni un appello incidentale che è però soggetto alle stesse forme e termini della costituzione dell’appellato, che – dall’esame del fascicolo -risultano rispettate dalla parte contribuente, sicché il collegio di secondo grado avrebbe dovuto prendere posizione sul punto, esaminando i singoli motivi proposti.

Ne’ si può ritenere che il tema sia trattato nel capoverso dell’ultima pagina della gravata sentenza, laddove il collegio di secondo grado ha rilevato come le deduzioni del contribuente contenessero doglianze avverso il capo di sentenza, relativo all’anno 2006, poiché, in disparte la dichiarata inammissibilità, dall’esame delle sentenza risulta che il giudicante non abbia preso posizione sui requisiti organizzativi ed i compensi erogati a terzi nell’anno 2006 ovvero la natura del relativo rapporto di lavoro.

Il motivo è quindi fondato.

3. Con il primo motivo si prospetta censura ex art. 360 c.p.c., n. 3 per violazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 2, come interpretato dalla Corte Cost. con sentenza n. 156 del 2001, nella sostanza lamentando non sia stata tenuta in debita considerazione l’effettiva gestione dell’attività, circa i mezzi usati e le collaborazioni pagate.

Dall’esame della gravata sentenza emerge che il giudicante d’appello abbia confuso il limite riferito ai “contribuenti minimi” con l’accertamento del minimo organizzativo secondo l’id quod plerumque accidit richiesto da questa Corte per verificare se, di volta in volta, siano stati superati i minimi organizzativi richiesti da una certa professione (medica, legale, tecnico progettuale, di consulenza ed assistenza fiscale o commerciale) per trasformarla in attività imprenditoriale organizzata.

3.1. In materia questa Corte è intervenuta più volte, sia sulla prova dell’eccedenza dallo strumentario minimo necessario, sia sull’avvalimento di terzi. Ed infatti, in tema di Irap, l’impiego non occasionale di lavoro altrui, costituente una delle possibili condizioni che rende configurabile un’autonoma organizzazione, sussiste se il professionista eroga elevati compensi a terzi per prestazioni afferenti l’esercizio della propria attività, restando indifferente il mezzo giuridico utilizzato e, cioè, il ricorso a lavoratori dipendenti, a una società di servizi o un’associazione professionale (cfr. Cass. V, n. 22674/2014). Altresì, la sussistenza del requisito dell’autonoma organizzazione determina l’assoggettamento del lavoratore autonomo all’imposta, indipendentemente dai riflessi immediati che la stessa cagiona sull’entità del suo reddito, dovendo il giudice del merito accertare, in concreto, i presupposti della fattispecie impositiva, in considerazione della eventuale eccedenza, rispetto al minimo indispensabile per l’esercizio della professione, della dotazione dei mezzi strumentali a disposizione del professionista e delle specifiche modalità qualitative e quantitative delle prestazioni lavorative di cui egli si avvale (Cass. V, n. 17245/2019), con apprezzamento di merito non scrutinabile in cassazione ove congruamente motivato. Sennonché, nel caso in esame, tale scrutinio non risulta essere stato svolto.

Il motivo è pertanto fondato e merita accoglimento.

4. Con il secondo motivo si propone censura ex art. 360 c.p.c., n. 3, per violazione dell’art. 2697 c.c. e censura ex art. 360 c.p.c., n. 4, per violazione del combinato disposto dell’art. 132 c.p.c., comma 1, n. 4 e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, comma 2, n. 4, nonché dell’art. 118 disp. att. c.p.c., sostanzialmente svolgendo due distinte censure:

a) lamentando da un lato l’alterazione del riparto dell’onere probatorio, poiché il contribuente deve dare la prova del diritto al rimborso, ma venendo così a dover provare – in negativo – la sussistenza dei requisiti di imposizione che sarebbero a carico dell’Ufficio;

b) lamentando l’assoluta genericità di motivazione che si traduce in sua assenza o mera apparenza.

Così come posto, il motivo resta assorbito dall’accoglimento del terzo motivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo ed il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR per la Basilicata, in diversa composizione, cui demanda altresì la liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 14 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 12 agosto 2021