Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22713 del 11/09/2019

Cassazione civile sez. un., 11/09/2019, (ud. 12/02/2019, dep. 11/09/2019), n.22713

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHIRO’ Stefano – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 7012/2018 proposto da:

L.L., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. MERCALLI 13,

presso lo studio dell’avvocato PIERLUIGI PISELLI, che lo rappresenta

e difende unitamente agli avvocati ANGELO LALLI e GIANNI MARCO DI

PAOLO;

– ricorrente –

contro

PROCURA REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI

CONTI PER LA REGIONE LAZIO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

BAIAMONTI 25;

– controricorrente –

e contro

F.M., S.R., B.P.,

C.F., M.R., D.S.S.M.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

75830/2017 della CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA

REGIONE LAZIO.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

12/02/2019 dal Consigliere Dott. LUIGI ALESSANDRO SCARANO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale

UMBERTO DE AUGUSTINIS, il quale conclude perchè, fatta salva la

riunione del presente con altri ricorsi per la regolazione della

giurisdizione nel medesimo procedimento, la Corte affermi quella

della Corte dei conti.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato in data 10/11/2017 la Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per il Lazio ha citato il sig. L.L., – nella qualità di componente pro tempore del Consiglio di Amministrazione della società Eur s.p.a. – avanti alla Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per il Lazio per ivi sentirlo condannare al risarcimento del danno contabile asseritamente cagionato per aver contribuito ad approvare l’attribuzione e i prolungamenti di vari incarichi all’arch. F.M. e in particolare l’affidamento di prestazioni di “Direzione Artistica” già ricomprese in precedenti e concomitanti incarichi al medesimo affidati e “disciplinate da quattro convenzioni” (“la prima in data 4 agosto 2006, avente ad oggetto “Convenzione per la Progettazione esecutiva, il coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione e per la Direzione Artistica”; la seconda sottoscritta in data 8 maggio 2008 e concernente esclusivamente l’attività di Direzione Artistica, a cui fanno seguito una prima integrazione del 20 settembre 2010 e la seconda ed ultima integrazione dell’11 dicembre 2012″), in relazione alla realizzazione “del Nuovo Centro Congressi (NCC) nel quartiere (OMISSIS) (c.d. “(OMISSIS)”), configurantesi come “una duplicazione di attività e dunque di corrispettivi a carico delle pubbliche finanze”.

Il L. propone ora ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario.

Resiste la Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per il Lazio.

Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva.

Il P.G. presso la Corte Suprema di Cassazione ha, con requisitoria scritta del 9/10/2018, chiesto che venga dichiarata la

giurisdizione del giudice contabile; e, con requisitoria scritta del 29/10/2018, chiesto che in accoglimento dei ricorsi venga dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorrente denunzia il “difetto di giurisdizione” della Corte dei Conti.

Si duole non essersi dalla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per il Lazio considerato che la società Eur s.p.a. è una “società di diritto comune” operante nel mercato in regime di libera concorrenza, che non può essere qualificata nè come società in house ai sensi e per gli effetti del D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 12, nè quale società legale, in difetto dei requisiti che le stesse rispettivamente caratterizzano.

Lamenta che nella specie “difetta il presupposto giuridico per potersi affermare la responsabilità erariale, in quanto non sussiste alcun rapporto di servizio” tra lui “e la pubblica amministrazione”, essendo “legato da un rapporto giuridico di natura privatistica con la società Eur s.p.a.” e non avendo avuto “rapporti diretti con le amministrazioni che ne detenevano le azioni, al di là della soggezione alle decisioni assembleari”.

Si duole non essersi considerato che “la mala gestio dell’amministratore cagiona un danno “diretto” soltanto al patrimonio della società amministrata, ma non anche al patrimonio degli enti azionisti, sicchè “il presunto danno cagionato… nell’esercizio delle sue funzioni di consigliere di amministrazione di Eur s.p.a…. sarebbe stato cagionato soltanto nei confronti della società Eur s.p.a. e non nei confronti dei soci pubblici, con conseguente inesistenza di qualsiasi ipotesi di danno erariale”.

Va pregiudizialmente affermata l’ammissibilità del ricorso, pur se non articolato in motivi specifici, dovendo darsi continuità al principio in base al quale, non essendo l’istanza di regolamento di giurisdizione un mezzo di impugnazione bensì soltanto uno strumento per risolvere in via preventiva ogni contrasto – reale o potenziale –

sulla potestas iudicandi del giudice adito, ai fini dell’ammissibilità del ricorso per cassazione (così come d’altro canto per il ricorso con motivi attinenti alla giurisdizione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1 e art. 362: v. Cass., Sez. Un., 20/3/2018, n. 6929; Cass., Sez. Un., 22/4/2013, n. 9690) non è necessaria la specifica indicazione delle norme violate, essendo sufficiente l’esposizione sommaria dei fatti di causa, in modo da consentire alla Corte Suprema di Cassazione di conoscere dall’atto, senza attingerli aliunde, gli elementi indispensabili per una precisa cognizione dell’origine e dell’oggetto della controversia e la deduzione, nella parte motiva, dei principi relativi al riparto di giurisdizione di cui si denunci l’erroneità (cfr. Cass., Sez. Un., 16/5/2013, n. 11826; Cass., Sez. Un., 18/5/2015, n. 10092; Cass., Sez. Un., 31/1/2008, n. 2276).

Il ricorso è fondato e va accolto nei termini di seguito indicati.

La vicenda attiene alla realizzazione del Nuovo Centro Congressi (NCC), noto come “(OMISSIS)”, nel quartiere Eur della città di (OMISSIS).

All’esito della declaratoria del 9/11/2005 di decadenza dell’aggiudicazione effettuata nel 2002 alla società Centro Congressi Italia s.p.a., associazione temporanea d’imprese (con cui nel 2003 era stato stipulato un contratto di concessione trentennale, per la progettazione, la realizzazione e la gestione del NCC deliberata dal Comune di Roma già nel 1998, che d’intesa con l’allora Ente Autonomo Eur (poi ex D.Lgs. n. 304 del 1999, trasformato nella società Eur s.p.a.) aveva indetto il relativo concorso), nel 2006 è stata dalla società Eur s.p.a. acquisito il progetto definitivo elaborato dall’arch. F.M. per il già concessionario, e dal Comune di Roma è stata Deliberata la realizzazione dell’opera con modalità diverse dalla concessione.

Con Convenzione dell’8/5/2006 e contratto stipulato in data 8/5/2008 la società Eur s.p.a. ha quindi affidato al F., in proprio e quale legale rappresentante della società F. Associati s.r.l. nonchè dell’ing. Ma.Ma. e della società di progettazione Al Engineering s.r.l. (“Gruppo di progettazione”) la progettazione esecutiva, architettonica, strutturale, impiantistica e di coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e per l’intesa di massima con la Direzione artistica, verso il corrispettivo di Euro 5.000.000,00.

Nel 2007 l’appalto per la costruzione dell’opera è stata aggiudicata alla Società Italiana per Condotte d’Acqua.

Con contratto del 15/6/2011, in attuazione della relativa previsione nella Convenzione del 2006, è stato al F. conferito anche l’incarico di Direzione artistica.

Alle Convenzioni del 2006 e del 2008 hanno fatto seguito due integrazioni (nel 2010 e nel 2012), rispettivamente per opere complementari e per il prolungamento dell’attività di Direzione artistica, in ragione delle varianti nel frattempo intervenute.

Con atto notificato in data 10/11/2017 la Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per il Lazio ha citato i sigg.ri F.M., S.R., B.P., M.P., L.L., D.S.S.M. e C.F.- nella rispettiva qualità di architetto libero professionista (il primo) e ex presidenti o amministratori delegati o consiglieri della società Eur s.p.a. (gli altri) – a giudizio contabile.

La Procura Regionale della Corte dei Conti ritiene in particolare illecito il conferimento della Direzione Artistica, in quanto non contemplata da alcuna previsione normativa ad eccezione del D.M. n. 22 del 1955, art. 20 e ingiustificata “nel contesto amministrativo-contrattuale specifico della realizzazione del Nuove Centro Congressi), trattandosi dell’affidamento “all’esterno del soggetto pubblico” di “scelte di dettaglio (colori, dimensioni, finiture, ecc.) che sono normalmente di competenza dell’autore del progetto esecutivo, il quale… invece di definire anche questi particolari in sede progettuale, ha rinviato le (proprie) scelte alla (soltanto formalmente) diversa sede della direzione artistica in corso d’opera – dunque, a sè medesimo – sebbene l’incarico originariamente ricevuto prevedesse la definizione di ogni dettaglio già in sede di progettazione esecutiva”.

Deduce essersi a tale stregua realizzata un’illecita “duplicazione di attività”, con determinazione di ammontare a titolo di corrispettivo, “a carico delle pubbliche finanze” altresì incongruo.

La Procura Regionale della Corte dei Conti configura nella specie la responsabilità contabile, argomentando essenzialmente dal rilievo:

– che la società Eur s.p.a è soggetto pubblico appartenente alla categoria delle società legali, stante la sua istituzione per legge (D.Lgs. n. 304 del 1999), e la trasformazione ope legis dall’ente pubblico Esposizione Universale di Roma;

– che il patrimonio è costituito da quello già appartenente all’Ente Autonomo Eur;

– che il capitale della società è interamente pubblico;

– che l’attività della società ha “fortissimi connotati pubblicistici”, sostanziandosi nella gestione e valorizzazione del complesso dei beni di cui è titolare nell’interesse pubblico;

– che il NCC è realizzato con cofinanziamenti pubblici, in aggiunta alle risorse proprie della società;

– che ex art. 3, comma 1, lett. d, Codice dei contratti alla società si applica la normativa in materia di evidenza pubblica;

– che lo Statuto della società prevede, sia pure incidentalmente ed indirettamente, la soggezione degli amministratori alla giurisdizione della Corte dei Conti, allorchè considera causa di ineleggibilità o di decadenza l’intervento di una sentenza di condanna definitiva per commissione dolosa di danno erariale;

– che la società è sottoposta al controllo della Corte dei Conti ex D.P.R. 11 marzo 1961, la quale ai sensi della L. n. 259 del 1958, art. 7, riferisce al Parlamento sul risultato del controllo eseguito;

– che, pur non essendo contemplata nell’elenco delle Amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato predisposto dall’Istat e individuate ai sensi della L. n. 196 del 2009, art. 1, comma 3, la società è comunque tenuta al contenimento della spesa pubblica (c.d. spending review), come osservato nella Delib. 17 novembre 2014, n. 99, della Corte dei Conti – Sez. controllo Enti;

– che “proprio tutti questi elementi… sono stati sempre ritenuti dirimenti dalla Suprema Corte di Cassazione ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte di Conti, trattandosi di altrettanti indici della natura sostanzialmente pubblica del soggetto”, con riferimento alle società legali (in particolare, la Rai-Tv, l’Enav, l’Anas, la Centrale di committenza regionale SCR Piemonte);

– della possibilità, all’esito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 12 (T.U. delle società a partecipazione pubblica), di considerare la società Eur s.p.a. quale società in house, “possedendo i tre elementi costitutivi delle stesse”: la “partecipazione totalitaria di enti pubblici (90% Ministero dell’economia, 10% Comune di Roma”; l'”attività prevalente (oltre l’80% del fatturato, come oggi richiesto dall’art. 16, comma 3, del T.U.) a favore o nell’interesse degli enti pubblici soci o comunque nell’esercizio di compiti da questi affidati (… rilevanza pienamente pubblicistica delle attività, affidate direttamente dalla legge)”; il “controllo analogo… a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata”;

– della “condotta illecita consistente nell’affidamento illecito di prestazioni di “direzione artistica” già ricomprese in precedenti e concomitanti incarichi affidati al F.”, invero riconducibili “ad una forma di consulenza attribuita in fase di realizzazione dei lavori, per lo sviluppo completo dell’opera o parte di essa, con riferimento ad aspetti artistici od estetici… del tutto ingiustificata nella realizzazione del Nuovo Centro Congressi”, nonchè “connotata da evidenti sovrapposizioni con la progettazione esecutiva e la direzione lavori” e “assenza di congruità del corrispettivo.

Orbene, l’assunto della Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per il Lazio, fondato sui suindicati argomenti, non è condivisibile.

Va anzitutto osservato che – ome dalla Procura Regionale della Corte dei Conti indicato nell’atto di citazione in giudizio l’Ente Eur (Ente pubblico Autonomo “Esposizione Universale di Roma”), istituito con L. n. 2174 del 1936, è stato L. n. 59 del 1997, ex art. 11,D.Lgs. n. 304 del 1999, trasformato nella società Eur s.p.a., società di sviluppo immobiliare con capitale sociale costituito dal patrimonio dell’ex ente pubblico (art. 3, comma 1), le cui corrispondenti azioni sono ripartite tra il Ministero dell’Economia (90%) e il Comune di Roma – poi Roma Capitale – (10%).

L’oggetto sociale principale della società Eur s.p.a. è costituito dalla gestione e valorizzazione del complesso di beni nella sua titolarità, con possibilità di compiere tutte le operazioni mobiliari e immobiliari utili e/o opportune, nonchè di assumere partecipazioni in altre società e/o enti costituiti o da costituire (art. 4 Statuto).

Deve per altro verso sottolinearsi che – come queste Sezioni Unite hanno già avuto più volte modo di affermare – la società a partecipazione pubblica ha autonoma soggettività, con autonomia giuridica e patrimoniale rispetto al socio pubblico, non perdendo la propria natura di ente privato per il solo fatto che il capitale sia alimentato (anche) da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico, e conservando natura privata con organizzazione secondo il tipo societario di stampo civilistico, pubblico essendo soltanto il soggetto che partecipa ad esse, sicchè non è configurabile un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione idoneo a radicare la giurisdizione della Corte dei Conti (v. Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978; Cass., Sez. Un., 15/5/2017, n. 11983; Cass., Sez. Un., 22/1/2015, n. 1159; Cass., Sez. Un., 19/12/2009, n. 26806).

Si è in tema di società a partecipazione pubblica da tempo posto in rilievo che (essendo stato l’art. 2450 c.c., abrogato dal D.L. n. 10 del 2007, art. 3, comma 1, conv., con modif., nella L. n. 46 del 2007) il codice civile dedica alla società per azioni a partecipazione pubblica solo le disposizioni di cui all’art. 2449 (come sostituito dalla L. n. 34 del 2008, art. 13, a seguito della pronunzia Corte Giust., 6/12/2007, C-463/04) disciplinanti la nomina e la revoca degli organi sociali specificamente ivi contemplati.

Disposizioni pertanto inidonee a configurare uno statuto speciale per dette società, non concernendo in particolare la responsabilità di detti organi, che resta pertanto disciplinata dalle ordinarie norme previste dal codice civile, come risulta confermato dalla immutata indicazione dell’art. 2449 c.c., comma 2, a tenore del quale anche i componenti degli organi amministrativi e di controllo di nomina pubblica “hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea” (così Cass., Sez. Un., 19/12/2009, n. 26806).

Si è al riguardo ulteriormente sottolineato che la scelta della pubblica amministrazione di acquisire partecipazioni in società private implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta; e che dall’identità dei diritti e degli obblighi facenti capo ai componenti degli organi sociali di una società a partecipazione pubblica, pur quando direttamente designati dal socio pubblico, logicamente discende la responsabilità di detti organi nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere, nei medesimi termini – contemplati dagli artt. 2392 c.c. e segg. – in cui tali diverse possibili proiezioni della responsabilità sono configurabili per gli amministratori e per gli organi di controllo di qualsivoglia altra società privata (v. Cass., Sez. Un., 19/12/2009, n. 26806).

Si è distinto tra la responsabilità in cui gli organi sociali possono incorrere nei confronti della società (artt. 2393 c.c. e segg., per le s.p.a. e art. 2476 c.c. per le s.r.l.) e la responsabilità che essi possono assumere direttamente nei confronti di singoli soci o terzi (art. 2395 c.c., per le s.p.a. e art. 2476 c.c., per le s.r.l.), precisandosi che in ordine all’azione di risarcimento dei danni subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti la giurisdizione spetta al giudice ordinario, laddove la giurisdizione della Corte dei Conti rappresenta un’eccezione, ravvisabile in due fattispecie e sulla base di ragioni specifiche (v., da ultimo, Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978).

In ipotesi di danno al patrimonio della società da mala gestio da parte degli amministratori (o componente di un organo di controllo) e dei dipendenti, non essendo – come detto – sussistente alcun rapporto di servizio dei medesimi con l’ente pubblico partecipante non è conseguentemente configurabile un danno qualificabile come danno erariale, inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico che della suindicata società sia socio, non consentendo la distinzione tra la società di capitali e i singoli soci e la piena autonomia patrimoniale dell’una rispetto agli altri di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illecito comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell’ente, che è e resta privato (v. Cass., Sez. Un., 19/12/2009, n. 26806).

A tale stregua, dei danni diretti, prodotti cioè immediatamente nella sfera giuridico-patrimoniale del socio, e non consistenti nella semplice ripercussione di un danno inferto alla società, solo il socio stesso è legittimato a dolersi, laddove di quelli sociali, solo alla società compete il risarcimento, per il socio il ristoro essendo destinato a realizzarsi unicamente in termini indiretti, alla stessa stregua del modo in cui si è nei suoi confronti prodotto pregiudizio.

Ne consegue che il danno inferto dagli organi della società al patrimonio sociale, il quale nel sistema del codice civile può dar vita all’azione sociale di responsabilità ed eventualmente a quella dei creditori sociali, non è idoneo a configurare anche un’ipotesi di azione ricadente nella giurisdizione della Corte dei Conti, non implicando alcun danno erariale, bensì unicamente un danno sofferto da un soggetto privato (la società), riferibile al patrimonio appartenente soltanto a quel soggetto e non certo ai singoli soci -pubblici o privati-, i quali sono unicamente titolari delle rispettive quote di partecipazione ed i cui originari conferimenti restano confusi ed assorbiti nell’unico patrimonio sociale (v. Cass., Sez. Un., 19/12/2009, n. 26806).

Si è al riguardo in particolare precisato che la controversia riguardante l’azione di responsabilità a carico degli amministratori e dei dipendenti (o dei terzi che hanno concorso con loro nel cagionare il danno) di una società per azioni a partecipazione pubblica (maggioritaria o come nella specie totalitaria (in capo a più enti)), per il danno patrimoniale subito dalla compagine sociale a causa delle condotte illecite di tali soggetti, è assoggettata alla giurisdizione del giudice ordinario, e non già del giudice contabile (v., con riferimento alla società Poste Italiane S.p.A., Cass., Sez. Un., 9/3/2012, n. 3692; con riferimento alla società Alitalia s.p.a., Cass., Sez. Un., 13/11/2015, n. 23306; con riferimento a società di diritto privato interamente partecipata da Comuni, Cass., Sez. Un., 27/10/2016, n. 21692; con riferimento alla società Ferrovie dello Stato s.p.a., Cass., Sez. Un., 22/1/2015, n. 1159; con riferimento a società a partecipazione pubblica facente parte del Gruppo Ferrovie dello Stato, Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978), atteso che l’autonoma personalità giuridica della società porta ad escludere l’esistenza di un rapporto di servizio tra amministratori, sindaci e dipendenti e P.A., e per altro verso il danno cagionato dalla mala gestio incide in via diretta solo sul patrimonio della società, che resta privato e separato da quello dei soci (v. Cass., Sez. Un., 3/05/2013, n. 10299; Cass., Sez. Un., 5/7/2011, n. 14655).

Le suindicate ipotesi eccezionali in cui è configurabile la giurisdizione della Corte dei Conti ricorrono invero allorquando l’azione di danno sia esercitata per far valere la responsabilità dell’amministratore (o del componente di organi di controllo o dei dipendenti) della società partecipata dall’ente pubblico che sia stato danneggiato dall’azione illecita non di riflesso, quale conseguenza indiretta del pregiudizio arrecato al patrimonio sociale, bensì direttamente: in caso cioè di società c.d. in house (D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 12) e di c.d. società legali.

Quanto alle società c.d. in house (v., da ultimo, Cass., Sez. Un., 21/6/2019, n. 16741; Cass., Sez. Un., 13/9/2018, n. 22409; Cass., Sez. Un., 13/4/2016, n. 7293), la relativa configurazione alla stregua di articolazioni interne alla P.A. giustifica che l’attività dell’ente e dei suoi organi (i quali sono assoggettati a vincoli gerarchici facenti capo alla P.A. e non possono essere considerati – a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica – come investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società) non sia riconducibile ad un soggetto privato dotato di una autonoma soggettività ma resti sostanzialmente imputata alla P.A. medesima.

Essendo preposti ad una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla stessa P.A., è da ritenersi che gli amministratori e i dipendenti della società siano alla P.A. personalmente legati da un vero e proprio rapporto di servizio, non diversamente da quanto accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall’ente pubblico, sicchè il rapporto di servizio con l’ente pubblico è immanente a siffatta formula organizzativa.

Ne consegue che il danno dai medesimi arrecato rileva come danno al patrimonio dell’ente pubblico, seppure formalmente separato dallo schermo societario, il che radica la giurisdizione della Corte dei conti sulla relativa azione di responsabilità (v., da ultimo, Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978).

Quanto alle società legali, lo speciale Statuto di talune società partecipate che svolgono attività amministrativa in forma privatistica consente di qualificarle come sostanziali enti pubblici, e giustifica pertanto la giurisdizione della Corte dei Conti.

L’affermazione, ricorrente nelle pronunce relative alla società Rai s.p.a. (v. Cass., Sez. Un., 9/5/2011, n. 10063; Cass., Sez. Un., 22/12/2009, n. 27092), Enav s.p.a. (v. Cass., Sez. Un., 3/3/2010, n. 5032), Anas s.p.a. (v. Cass., Sez. Un., 9/7/2014 n. 15594), SCR Piemonte s.p.a. (v. Cass., Sez. Un., 5/12/2016, n. 24737) e società Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. (v. Cass., Sez. Un., 15/5/2017, n. 11983) poggia su plurimi e specifici indici (quali la designazione della società come concessionaria ex lege, la sottoposizione a penetranti poteri di vigilanza ad opera dell’apparato statale, la previsione di un canone con natura d’imposta per i servizi erogati all’utenza) dai quali si inferisce la peculiare natura dell’ente e la necessità di applicare un regime sui generis (v., da ultimo, Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978).

In tali ipotesi si è in presenza di un cosiddetto danno erariale, in quanto il danno è provocato al patrimonio dell’ente pubblico.

Del pari deve dirsi in caso di danno all’immagine della P.A. (v. Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978; Cass., Sez. Un., 12/12/2013, n. 27733, Cass., Sez. Un., 19/12/2009, n. 26806) derivante da atti illegittimi posti in essere dagli organi e dai dipendenti della società partecipata, che può eventualmente prodursi immediatamente in capo a detto ente pubblico per il fatto stesso di essere partecipe di una società in cui quei comportamenti illegittimi si siano manifestati, e che non s’identifica con il mero riflesso di un pregiudizio arrecato al patrimonio sociale (v. Cass., Sez. Un., 19/12/2009, n. 26806; Cass., Sez. Un., 20/6/2007, n. 14297).

Quest’ultima ipotesi ricorre nel caso in cui l’azione del procuratore contabile sia proposta nei confronti (non già dell’amministratore della società partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale, bensì) di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione (v. Cass., Sez. Un., 19/12/2009, n. 26806; Cass., Sez. Un., 20/6/2007, n. 14297. E, da ultimo, Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978).

Orbene, a parte il rilievo che anche il rapporto di tipo concessorio in forza di un accordo di programma con lo Stato non muta il quadro giuridico ai fini dell’individuazione della giurisdizione per i danni arrecati al patrimonio societario, non risultando in tal caso trasferiti poteri autoritativi secondo lo schema della delegazione di funzione all’ente privato, il quale non è destinatario di alcuna delega di funzioni amministrative e agisce non già tramite l’esercizio di poteri e funzioni di stampo amministrativo bensì in esplicazione della propria libertà di iniziativa economica privata che quand’anche orientata all’interesse generale non rimane per ciò stesso attratta nel dominio pubblicistico (cfr. Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978), va sottolineato che la società Eur s.p.a. svolge invero attività di tipo commerciale, e non già amministrativa.

La scelta di attribuirle, in base a Convenzioni e contratti di diritto privato, la gestione e la valorizzazione del complesso di beni nella sua titolarità, con possibilità di compiere tutte le operazioni mobiliari e immobiliari utili e/o opportune, nonchè di assumere partecipazioni in altre società e/o enti costituiti o da costituire (art. 4 Statuto) risponde invero precipuamente alla finalità di assicurare, attraverso l’esternalizzazione, un’efficiente gestione per aumentarne le potenzialità produttive e incrementare il tasso di soddisfacimento della collettività (cfr. Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978).

L’attività d’impresa non è d’altro canto incompatibile con il perseguimento di interessi generali (cfr. Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978).

Lo strumento delle società è infatti utilizzato anche nel settore dei comuni rapporti della vita di relazione per il conseguimento di scopi non lucrativi, come emerge evidente dalla considerazione della disciplina dell’impresa mutualistica (artt. 2511 c.c. e segg.), e dell’impresa sociale (D.Lgs. n. 155 del 2006, la cui disciplina è quindi confluita nel D.Lgs. n. 112 del 2017: v. Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978).

La compartecipazione di soggetti privati alla realizzazione di scopi pubblici non è dunque elemento sufficiente a tramutare la forma e la natura dell’ente, e, conseguentemente, a radicare la giurisdizione contabile, che può investire i soggetti legati alla P.A. da un rapporto di servizio, configurabile con i soggetti chiamati a controllare e vigilare l’uso del danaro pubblico impiegato dai soggetti privati di cui l’amministrazione si avvale, ma non direttamente con questi ultimi, in specie con società di diritto privato, e tantomeno con i dirigenti o i dipendenti di esse (v. Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978).

Deve d’altro canto sottolinearsi come la qualificazione in termini di attività commerciale e non già amministrativa dell’attività esplicata esclude che la società Eur s.p.a possa qualificarsi come società legale. L’esplicazione di un’attività non di pubblico servizio e la mancanza di un rapporto di servizio (configurabile con i soggetti chiamati a controllare e vigilare l’uso del danaro pubblico impiegato dai soggetti privati di cui l’amministrazione si avvale, ma non direttamente con questi ultimi, in specie con società di diritto privato, e tantomeno con i dirigenti o i dipendenti di esse: v. Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978) nonchè la mancanza del requisito del c.d. controllo analogo escludono per altro verso che essa possa qualificarsi come società in house.

Con particolare riferimento all’odierno ricorrente, va ulteriormente osservato che al medesimo risulta dalla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per il Lazio contestato di aver cagionato un danno erariale per avere, nella rivestita qualità di Consigliere di Amministrazione della società Eur s.p.a., mantenuto una “condotta illecita consistente nell’affidamento illecito di prestazioni di “direzione artistica” già ricomprese in precedenti e concomitanti incarichi affidati al F.” e invero “del tutto ingiustificata” in relazione alla realizzazione del Nuovo Centro Congressi in argomento.

A tale stregua, e non risultando d’altro canto neppure prospettata un’azione di responsabilità fondata sull’avere compromesso la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l’impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio (v. Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978), decisivo rilievo assume l’inconfigurabilità nella specie in capo al medesimo di alcun rapporto di servizio con la P.A. e di un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei Conti (cfr. Cass., Sez. Un., 25/3/2013, n. 7374).

In accoglimento nei suesposti termini del ricorso, va pertanto dichiarato il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti.

Non è a farsi luogo a pronunzia in ordine alle spese di regolamento, stante la relativa natura di parte meramente formale della Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per il Lazio, e non avendo gli altri intimarti svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte dichiara il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti.

Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2019.

Depositato in Cancelleria il 11 settembre 2019

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