Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22620 del 10/09/2019

Cassazione civile sez. II, 10/09/2019, (ud. 07/05/2019, dep. 10/09/2019), n.22620

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso (iscritto al N. R.G. 22360/15) proposto da:

IMMOBILIARE ALBE S.R.L. (P.I.: (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, in forza di

procura speciale a margine del ricorso, dall’Avv. A. Domenico Sella

ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Michele

Tamponi, in Roma, v. A. Friggeri, n. 106;

– ricorrente –

contro

BLUE DISTRIBUTION S.R.L. (P.I.: (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, in virtù di

procura speciale a margine del controricorso, dagli Avv.ti Nicola

List e Paolo Panariti ed elettivamente domiciliata presso lo studio

del secondo, in Roma, v. Celimontana, n. 38;

– controricorrente –

e

MEDIOCREDITO ITALIANO S.P.A. (P.I.: (OMISSIS)) (già Leasint s.p.a.,

già Intesa Leasing s.p.a.), in persona del legale rappresentante

pro-tempore, rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale

in calce al ricorso, dagli Avv.ti Rosa Anna Cervellione Augello e

Stefano Di Meo ed elettivamente domiciliata presso lo studio del

secondo, in Roma, v. Giuseppe Pisanelli, n. 2;

– altra controricorrente –

Avverso la sentenza della Corte di appello di Venezia n. 966/2016,

depositata il 13 aprile 2015 (notificata il 10 giugno 2015).

Fatto

RILEVATO IN FATTO

L’immobiliare Albe s.r.l. – che aveva stipulato, quale appaltatrice, un contratto di appalto con la Blue Distribution s.r.l. (in qualità di mandataria di Intesa Leasing s.p.a.) – otteneva decreto ingiuntivo, provvisoriamente esecutivo, dal Tribunale di Verona per il pagamento del corrispettivo (quantificato in Euro 547.752,00), il cui importo veniva interamente corrisposto in due rate.

Il provvedimento monitorio veniva, tuttavia, opposto dall’allora Intesa Leasing (poi incorporata in Leasint, quindi divenuta Mediocredito Italiano), essenzialmente al fine di contestare il SAL finale redatto dal Direttore dei lavori, e nel conseguente giudizio di opposizione era chiamata in causa l’utilizzatrice dell’immobile (oggetto dell’appalto) Blue Distribution s.r.l..

Con sentenza n. 3175/2011 il Tribunale di Verona revocava l’opposto decreto monitorio ed accertava che il saldo del prezzo d’appalto dovuto da Leasint s.p.a. era corrispondente ad Euro 229.930,86 (iva compresa), oltre interessi legali, e, per l’effetto, poichè il credito riconosciuto con il decreto ingiuntivo era stato interamente soddisfatto per effetto della sua provvisoria esecutività, la Immobiliare Albe s.r.l. veniva condannata a restituire la differenza, corrispondente ad Euro 315.555,00, oltre interessi, con la derivante condanna di Blue Distribution in manleva di Leasint.

Decidendo sull’appello proposto dalla Immobiliare Albe s.r.l. e nella costituzione separata delle appellate (che formulavano, a loro volta, appello incidentale in ordine alla mancata prestazione della garanzia postuma di cui all’art. 5 del contratto di appalto), la Corte di appello di Venezia, con sentenza n. 966/2015 (depositata il 13 aprile 2015), accoglieva, per quanto di ragione, il gravame principale e, per l’effetto, confermata la revoca del decreto ingiuntivo, determinava il residuo saldo del corrispettivo dovuto per l’appalto in Euro 396.142,66 (iva compresa), con decorrenza degli interessi legali dal luglio 2007 fino al soddisfo; condannava, tuttavia, la Immobiliare Albe s.r.l. – in virtù dell’avvenuto versamento in suo favore dell’intero importo di cui al decreto ingiuntivo – alla restituzione alle appellate della somma equivalente alla differenza tra quanto ingiunto e quanto riconosciuto con la stessa sentenza di appello, con cui era stato accolto anche il gravame incidentale.

A sostegno dell’adottata decisione, la Corte veneta riteneva, in particolare, che: – era fondato il primo motivo dell’appello principale relativo al pagamento degli oneri di urbanizzazione dovuti al Comune di Bussolengo per il rilascio del permesso di costruire avvenuto in favore della società proprietaria dell’immobile Leasint; – era privo di fondamento il motivo del gravame principale riguardante l’applicazione della penale prevista per la ritardata ultimazione e consegna dell’opera dall’art. 8 del contratto di appalto; – era fondato il terzo motivo dell’appello della Immobiliare Albe s.r.l. concernente lo scomputo di alcune specifiche voci dalla contabilità finale dei lavori; – era, altresì, fondato il gravame incidentale formulato dalle appellate.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Avverso la suddetta sentenza di appello ha proposto ricorso per cassazione la Immobiliare Albe s.r.l., riferito a due motivi, al quale hanno resistito con distinti controricorsi l’intimata Blue Distribution s.r.l. e l’intimata Mediocredito Italiano s.p.a. (incorporante la s.p.a. Intesa Leasing).

La difesa della ricorrente ha anche depositato memoria ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., comma 1.

1.1. Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto – in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, – l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che era stato oggetto di discussione tra le parti, avuto riguardo alla richiesta avanzata dalla committente di ottenere l’esecuzione di lavori ulteriori rispetto a quelli assentiti e costituenti oggetto del contratto di appalto, riferiti a lavori autorizzati con variante – di cui alla DIA rilasciata in data 1 dicembre 2006 in epoca successiva alla scadenza del termine finale per l’ultimazione dei lavori originariamente concordati.

1.2. Con il secondo motivo la ricorrente ha denunciato – in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 – la violazione e falsa applicazione degli artt. 1183 e 1382 c.c., per effetto del venir meno – a seguito della richiesta e dell’esecuzione dei lavori in variante – delle condizioni per l’applicazione della penale, non ricorrendo una colpa addebitabile ad essa appaltatrice.

2. Rileva il collegio che occorre, innanzitutto, esaminare l’eccezione pregiudiziale relativa all’asserita tardività della notificazione del ricorso per cassazione come proposta dalla s.p.a. Mediocredito Italiano, sul presupposto che detta notifica sarebbe stata richiesta l’ultimo giorno utile (il 9 settembre 2015, a fronte della notifica della sentenza di primo grado avvenuta il 10 giugno 2015) ma pervenuta alla destinataria il 10 settembre 2015.

L’eccezione è del tutto infondata dovendo trovare nella fattispecie applicazione il generale principio della scissione degli effetti temporali tra notificante e notificatario.

Infatti, la giurisprudenza consolidata di questa Corte (cfr., per tutte, Cass. SU n. 10216/2006, Cass. n. 10693/2007 e Cass. SU n. 26857/2017) ha stabilito che, a seguito delle decisioni della Corte costituzionale n. 477 del 2002, nn. 28 e 97 del 2004 e 154 del 2005 ed in particolare dell’affermazione del principio della scissione fra il momento di perfezionamento della notificazione per il notificante e per il destinatario, deve ritenersi che la notificazione si perfeziona nei confronti del notificante al momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario o all’ufficio postale, con la conseguenza che, ove tempestiva, quella consegna evita alla parte la decadenza correlata all’inosservanza del termine perentorio entro il quale la notifica va effettuata.

E poichè, nel caso di specie, la consegna da parte della ricorrente del plico postale contenente il ricorso spedito alla s.p.a. Mediocredito Italiano è avvenuta entro l’ultimo giorno utile per la proposizione del ricorso e, quindi, tempestivamente da parte della notificante, l’eccezione deve essere disattesa. Ugualmente da rigettare è l’ulteriore l’eccezione di inammissibilità del ricorso in relazione all’art. 360 – bis c.p.c., n. 1, formulata dalla stessa contro ricorrente, non ricorrendo l’ipotesi di cui alla richiamata norma processuale, essendo, peraltro, il motivo principale del ricorso riferito – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, – ad un vizio di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che aveva costituito oggetto di discussione tra le parti (da cui risulta condizionato il secondo motivo) e, perciò, non ad una violazione di legge sostanziale o processuale per la quale potrebbe, in via generale, trovare applicazione il richiamato art. 360-bis, n. 1 del codice di rito civile.

Deve, perciò, essere qui riconfermato il principio (statuito, da ultimo, da Cass. n. 22326/2018) secondo cui, nell’ipotesi in cui mediante il ricorso per cassazione venga dedotto anche il vizio di motivazione della pronuncia impugnata, non può trovare applicazione l’art. 360-bis c.p.c., n. 1, in presenza dei presupposti del quale è ammessa la declaratoria di inammissibilità del ricorso quando vengano in rilievo solo questioni di diritto.

3. Ciò premesso e passando all’esame del primo motivo del ricorso, il collegio ritiene che esso sia fondato.

Tale censura investe la verifica sul se la Corte di appello abbia esaminato o meno il fatto relativo alla circostanza se fosse, effettivamente, intervenuta la previsione di una variante e se all’appaltatrice fosse stata, quindi, commissionata un’ulteriore opera extracontratto.

Detta circostanza è, ovviamente, decisiva potendo il suo accertamento condurre ad un diverso esito del giudizio avuto riguardo alla constatazione dell’avveramento delle condizioni per ravvisare il ritardo o meno nella consegna delle opere complessive, accertamento dal quale dipende anche la valutazione sulla sussistenza dei presupposti per l’applicabilità della pattuita penale nei confronti della ricorrente, ritenuta legittima con l’impugnata sentenza proprio in virtù della ritenuta ritardata ultimazione e, di conseguenza, dell’intempestiva consegna dell’opera globale oggetto dell’appalto.

Osserva il collegio che dal contenuto della motivazione della sentenza di appello non emerge alcun richiamo alla deduzione di cui ai lavori extracontratto nè, quindi, si evince alcuna valutazione di tale asserito fatto. Al riguardo va, invece, rilevato che, effettivamente, da quanto pedissequamente riportato nel motivo in discorso, la predetta questione era stata prospettata con riferimento al fatto riportato nella relativa parte del motivo sub 2) dell’atto di appello, come trascritto alle pagg. 13 e 14 del formulato ricorso per cassazione.

Dalla sentenza di secondo grado emerge che – ad avviso della Corte territoriale – il secondo motivo del gravame riguardava l’applicazione della richiamata penale prevista per la ritardata ultimazione e consegna dell’opera applicabile in virtù dell’art. 8 del contratto di appalto, ma – nell’affrontarlo – il giudice di appello non pone alcun riferimento all’avvenuto conferimento o meno di lavori extracontratto e, quindi, alla possibile incidenza di tale circostanza sull’eventuale esclusione dei presupposti per applicare la penale a carico della società appaltatrice, e tanto proprio avuto riguardo al verificarsi o meno della condizione che la legittimava consistente nella consegna tardiva dell’opera appaltata previa individuazione dell’addebitabilità di quest’ultima circostanza. In punto di diritto, infatti, la giurisprudenza di questa Corte (cfr., ad es., Cass. n. 7242/2001 e Cass. n. 20484/2011) ha, in via generale, chiarito che quando, nel corso dell’esecuzione del contratto d’appalto, il committente abbia richiesto all’appaltatore notevoli ed importanti variazioni del progetto, il termine di consegna e la penale per il ritardo, pattuiti nel contratto, vengono meno per effetto del mutamento dell’originario piano dei lavori e, quindi, perchè la penale conservi efficacia, occorre che le parti di comune accordo fissino un nuovo termine, precisandosi che, in mancanza, incombe al committente, che voglia ottenere il risarcimento del danno da ritardata consegna dell’opera, l’onere di fornire la prova della colpa dell’appaltatore.

Pertanto, poichè la controversa vicenda fattuale circa l’accordo sull’esecuzione di lavori ulteriori rispetto a quelli originariamente costituenti oggetto del contratto di appalto era stata dedotta dall’odierna società ricorrente e l’accertamento del relativo fatto – rientrante nella materia del contendere avrebbe una sicura decisività sul possibile diverso esito della controversia (v., ex multis, Cass. SU n. 8053/2014 e Cass. n. 27415/2018), quantomeno con riferimento alla legittimità o meno dell’applicazione della penale, il suo omesso esame è idoneo a configurare il vizio dedotto con la prima censura.

In definitiva, deve essere accolto il primo motivo, con conseguente assorbimento del secondo, posto che, solo all’esito dell’esame del suddetto (ulteriore) fatto decisivo, dovrà essere rivalutata la legittimità o meno della condanna della ricorrente al pagamento della penale: invero, la considerazione dell’ulteriore vicenda fattuale – risultata omessa dal giudice di appello – incide direttamente sulla rivalutazione dell’esito circa la fondatezza o meno del secondo motivo dell’appello formulato dalla Immobiliare Albe s.r.l..

4. L’impugnata sentenza deve, perciò, essere cassata per effetto dell’accoglimento del primo motivo, al quale consegue l’assorbimento del secondo. La causa va rinviata a diversa Sezione della Corte di appello di Venezia, che provvederà a regolare anche le spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo e dichiara assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra Sezione della Corte di appello di Venezia.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della 2 Sezione civile, il 7 maggio 2019.

Depositato in Cancelleria il 10 settembre 2019