Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 226 del 09/01/2014

Civile Sent. Sez. 5 Num. 226 Anno 2014
Presidente: CAPPABIANCA AURELIO
Relatore: CRUCITTI ROBERTA

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
AGENZIA DELLE ENTRATE,

in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via dei
Portoghesi n.12 presso gli Uffici dell’Avvocatura
Generale dello Stato che la rappresenta e difende.
-ricorrente-

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contro

ZANCAN GIUSEPPE
-intimato-

avverso la sentenza n.24/28/08 della Commissione
Tributaria Regionale del Veneto, depositata il
28.10.2008;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica

Data pubblicazione: 09/01/2014

udienza

del

30.10.2013

dal

Consigliere

Roberta

Crucitti;
udito per la ricorrente l’Avv.Maria Pia Camassa;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott.Sergio Del Core che ha concluso per

altri.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L’Agenzia delle Entrate ricorre, affidandosi a
quattro motivi, per la cassazione della sentenza,
indicata in epigrafe, con la quale la Commissione
Tributaria del Veneto ha, rigettandone l’appello,
confermato la decisione di primo grado di accoglimento
del ricorso proposto da Giuseppe Zancan, medico,
avverso il silenzio rifiuto formatosi su istanza di
rimborso IRAP, per gli anni di imposta dal 2000 al
2003.
Giudici

di

appello

hanno

dichiarato

inammissibile, perché introdotta per la prima volta in
appello, l’eccezione sollevata dall’Agenzia di
inammissibilità dell’istanza di rimborso proposta dal
contribuente per avere quest’ultimo presentato istanza
di condono.
La Commissione tributaria veneta ha, inoltre, ritenuto
che l’eccezione, sollevata dall’Ufficio finanziario, di

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l’accoglimento del primo motivo con assorbimento degli

tardività dell’istanza di rimborso era infondata avendo
i primi Giudici espressamente limitato la portata del
riconosciuto diritto al rimborso al termine temporale
“retroagente” previsto dall’art.38,I comma, del d.p.r.
n.602/73; nel merito della pretesa impositiva, poi, la

contribuente aveva prodotto idonea documentazione
attestante l’insussistenza di una stabile ed autonoma
organizzazione di mezzi.
Giuseppe Zancan non ha svolto attività difensiva
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MOTIVI DELLA DECISIONE.

1.Con il primo motivo di ricorso si deduce, in
relazione all’art.360 n.4 c.p.c., la nullità della
sentenza per violazione dell’art.345 c.p.c. nonché
dell’art.57 del d.lgs.n.546/1992 in combinato disposto
con l’art.9 della legge 289/2002.
Secondo la prospettazione difensiva la Commissione
Tributaria Regionale avrebbe errato nel ritenere nuova,
e come tale inammissibile, l’eccezione di
inammissibilità dell’istanza di rimborso presentata dal
contribuente (per avere lo stesso presentato istanza di
condono) in quanto tale questione non rientrava tra le
domande e le eccezioni non rilevabili d’ufficio vietate
dall’art.345 c.p.c. ma costituiva eccezione impropria o

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Commissione di seconda istanza ha rilevato che il

mera difesa atta a sollecitare il rilievo d’ufficio da
parte del Giudice dell’inesistenza dei fatti
costituitivi del diritto fatto valere in giudizio.
2.Con il secondo motivo di ricorso -rubricato
violazione e falsa applicazione dell’art.9 della legge

l’Agenzia delle Entrate deduce, conseguentemente
l’errore in cui sarebbe incorsa la Commissione
Tributaria veneta nel non avere ritenuto l’istanza di
rimborso inammissibile per l’intervenuta presentazione
di istanza di condono.
3.Con il terzo motivo -rubricato

violazione e

falsa applicazione dell’art.38 coma primo dpr 602/73
in relazione all’art.360 n.3 c.p.c.-

la ricorrente

deduce l’errore in cui sarebbe incorsa la C.T.R. nel
non ritenere tardiva l’istanza di rimborso, per l’anno
2000, presentata nel dicembre 2004, mentre l’ultimo
versamento era stato eseguito il 30.11.2000 e, quindi,
oltre il termine di legge di 48 mesi dal giorno del
pagamento.
4.Infine, con il quarto motivo si deduce, ai sensi
dell’art.360 n.3 c.p.c., la violazione dell’art.2697
c.c. Secondo la ricorrente, il Giudice di appello,
limitandosi ad affermare l’insussistenza dell’autonoma
organizzazione sulla base delle sole dichiarazioni del

4

n.289/2002 in relazione all’art.360 n.3 c.p.c.-

contribuente,

non avrebbe applicato il principio

pacifico secondo cui grava sul contribuente dimostrare
il fatto costitutivo della sua pretesa ovvero la
mancanza della causa che giustifica il prelievo
fiscale.

In materia ) l’orientamento consolidato della Corte è,
nel senso, che “In tema di condono fiscale e con
riferimento alla definizione automatica prevista
dall’art. 9 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, la
presentazione della relativa istanza preclude al
contribuente ogni possibilità di rimborso per le
annualità d’imposta definite in via agevolata, ivi
compreso il rimborso di imposte asseritamente non
dovute per assenza del relativo presupposto (nella
specie, IRAP): il condono, infatti, in quanto volto a
definire “transattivamente” la controversia in ordine
all’esistenza di tale presupposto, pone il contribuente
di fronte ad una libera scelta tra trattamenti distinti
e che non si intersecano tra loro, ovverosia coltivare
la controversia nei modi ordinari, conseguendo, se del
caso, il rimborso delle somme indebitamente pagate, o
corrispondere quanto dovuto per la definizione
agevolata,

ma

senza

possibilità

di

riflessi

o

interferenze con quanto eventualmente già corrisposto

5

6.11 primo motivo di ricorso è fondato.

in via ordinaria”(Cass. 2007/3682).
Si è, altresì, ritenuto che, in tema di condono fiscale
e con riferimento alla definizione automatica prevista
dalla L. n. 289 del 2002, art. 9, l’esercizio della
facoltà di ottenere la chiusura delle liti fiscali

causa, produce un effetto estintivo del giudizio, che
opera anche in relazione alle domande giudiziali
riguardanti le richieste di rimborso d’imposta (nella
specie, IRAP), con la conseguenza che l’intervenuta
proposizione della relativa istanza, palesandosi come
questione officiosa, di ordine pubblico, deve essere
rilevata d’ufficio dal giudice prima di ogni (Cass.
2007/25239 e 2008/17142). Quanto al profilo specifico,
oggetto di motivo di ricorso della “novità”
dell’eccezione processuale riguardante l’adesione del
contribuente al condono di cui alla L. n. 289 del 2002,
art. 7, si è osservato che “le questioni relative
all’applicazione del condono, pur non risolvendosi
interamente nei problemi processuali, partecipano anche
di tale natura e sono, perciò, rilevabili d’ufficio,
senza che occorra una specifica proposizione ad opera
della parte interessata a farle valere” (sent. ult.
cit.). Tale operare officioso concerne sia le liti
relative all’accertamento dell’obbligazione tributaria,

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pendenti, pagando una somma correlata al valore della

sia le liti relative ad istante di rimborso, e in
entrambi i tipi di giudizi l’operare officioso si
connette ai riflessi di ordine pubblico nascenti
dall’elisione della pretesa impositiva, realizzata in
virtù dell’adesione al condono” (sent. ult. cit.

ribadita da Cass.n.1967/12).
6.Ne consegue l’errore in cui è incorsa la Commissione
tributaria

regionale

-nell’avere

dichiarato

inammissibile, perché nuova, l’eccezione in tal senso
proposta

dalla

parte

pubblica-

comportante

la

cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio al
Giudice del merito affinché, oltre che a regolare le
spese

di

questo

grado,

provveda

all’esame

dell’eccezione alla luce dei principi illustrati.
7.L’accoglimento del motivo assorbe l’esame degli altri
mezzi di ricorso.
P.Q.M.

La Corte, in accoglimento del ricorso, cassa la
sentenza impugnata e, rinvia, anche per il regolamento
delle spese di questo grado, a diversa sezione della
Commissione Tributaria Regionale del Veneto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del
30.10.2013.

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