Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22578 del 16/10/2020

Cassazione civile sez. II, 16/10/2020, (ud. 14/07/2020, dep. 16/10/2020), n.22578

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 3273/2016 proposto da:

FIAMMETTI S.R.L., elettivamente domiciliata in Roma, via Luigi

Luciani, presso lo studio dell’avv. Daniele Manca Bitti, che la

rappresenta e difende, insieme all’avv. Andrea Paolucci, in virtù

di mandato a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

IMMOBILIARE INIM S.R.L., elettivamente domiciliata in Roma, via

Gardena 35, presso lo studio dell’avv. Domenico Guidi, rappresentata

e difesa dall’avv. Enrico Perego, in virtù di mandato in calce al

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 938/2015 della Corte d’appello di Brescia,

depositata il 07/09/2015;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

14/07/2020 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE TEDESCO.

Fatto

RITENUTO

La Fiammetti s.r.l. ha chiesto e ottenuto dal Tribunale di Brescia, nei confronti di Immobiliare Inim s.r.l., Decreto Ingiuntivo, provvisoriamente esecutivo, sulla base di nove fatture relative a contratto d’appalto per lavori di tinteggiatura e intonacatura, di cui la ricorrente aveva dedotto il mancato integrale pagamento. Nel susseguente giudizio di opposizione instaurato dalla ingiunta, il Tribunale di Brescia assumeva i seguenti provvedimenti: a) dava atto che l’opponente, sul maggiore importo ingiunto di Euro 157.601,10, aveva pagato la minore somma di Euro 100.823,00 e sospendeva perciò la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo; b) quindi, poichè nel corso dell’accertamento tecnico, sollecitato dalla opponente Inim, i periti avevano concordato per l’esistenza di vizi per Euro 15.846,00, emetteva ordinanza di pagamento, provvisoriamente esecutiva, ai sensi dell’art. 186-ter c.p.c., per l’importo di Euro 40.931,99, pari alla differenza fra l’importo ingiunto e quanto pagato dall’opponente, al netto della somma da riconoscere in favore della stessa opponente per i vizi.

Infine, il Tribunale, nel definire la lite, riconosceva che la somma portata da una delle fatture (la n. (OMISSIS)) per l’importo di Euro 64.505,83 (Iva inclusa) non era dovuta e, conseguentemente, condannava la ingiungente alla restituzione del relativo importo, nel frattempo corrisposto.

Impugnata la decisione da parte della Fiammetti s.r.l., la Corte d’appello di Brescia confermava la sentenza di primo grado.

Per la cassazione della sentenza d’appello la Fiammetti ha proposto ricorso sulla base di cinque motivi. Immobiliare Inim ha resistito con controricorso. Le parti hanno depositato memorie.

Diritto

CONSIDERATO

1. Il primo motivo denuncia “violazione e falsa applicazione degli artt. 167 e 115 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Nullità della sentenza per violazione di uno degli elementi essenziali indicati dall’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

La sentenza è oggetto di censura là dove la Corte d’appello ha affermato che, in riferimento alla fattura n. (OMISSIS), era a carico della Fiammetti l’onere di provare l’esatto ammontare del proprio credito, nonchè l’effettiva applicazione della trattenuta a garanzia su quanto precedentemente fatturato.

Si sostiene che la committente, nel proprio atto di opposizione, aveva riconosciuto l’esistenza di una pattuizione fra le parti circa la trattenuta a garanzia del 10% per eventuali vizi, deducendo che l’appaltatore non poteva pretendere prima del collaudo il pagamento di quanto trattenuto a tale titolo. La ricorrente evidenzia ancora: a) che la Inim, nella comparsa di costituzione in appello, aveva chiesto dichiararsi il proprio diritto alla trattenuta in garanzia del 10% fino alla completa eliminazione dei vizi e al successivo collaudo; b) che la stessa Corte d’appello, d’altronde, nel riconoscere che la consulenza tecnica aveva evidenziato vizi e difetti per complessivi Euro 15.846,00, pone in luce che tale importo è stato detratto da quello versato in pagamento della somma ingiunta, “sicchè Inim non ha più titolo per la trattenuta in garanzia” (pag. 12 della sentenza impugnata).

Il motivo è complessivamente infondato. In via preliminare si deve precisare, come ricorda la ricorrente, che il tema del dibattito processuale riguarda la fattura n. (OMISSIS) di Euro 64.505,83 (Euro 58.641,66 al netto dell’Iva al 10%). In considerazione di quanto affermato negli scritti difensivi di controparte, la ricorrente riporta tale fattura alla trattenuta in garanzia del 10% prevista in contratto sull’importo fatturato.

In proposito però si deve osservare che l’opponente aveva avanzato una duplice contestazione: una riferita alla fattura n. (OMISSIS), l’altra alla trattenuta in garanzia, il cui importo l’appaltatore non aveva diritto di pretendere prima del collaudo. La duplicità e diversità delle contestazioni risultano dalla considerazione del semplice tenore letterale dello scritto difensivo di parte. come trascritto a pag. 29 del ricorso. Invero, non c’è neanche coincidenza degli importi: infatti il 10% delle trattenute è indicato in Euro 34.660,94, mentre la fattura n. (OMISSIS) è di importo diverso e superiore. La non coincidenza degli importi sussiste anche rispetto alla posizione difensiva assunta dalla Inim con la comparsa in appello. Secondo la trascrizione dell’atto operata a pag. 33 del ricorso, il 10% è indicato nell’importo di Euro 38.127,02.

E’ quindi arbitrario considerare l’ammissione che la trattenuta era stata effettuata quale “non contestazione” dell’effettiva debenza della fattura n. (OMISSIS), che ha una causale propria, come è confermato dal fatto che la ricorrente, nel riproporre i conteggi, considera le fatture fatte valere con il ricorso per ingiunzione per l’intero importo e non al netto della trattenuta, oggetto della supposta autonoma fatturazione operata con la fattura n. (OMISSIS), Conseguentemente il riconoscimento operato dalla Corte d’appello a pag. 12 della sentenza, sul difetto delle condizioni della stessa trattenuta una volta detratto l’importo dei vizi in favore della committente, non evidenzia alcuna effettiva anomalia motivazionale.

2. Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., artt. 329,167,115,112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

La ricorrente pone in luce che la Inim aveva pagato l’importo di 100.823,20, riconoscendo quindi il credito per l’importo corrispondente. Tenuto conto che all’epoca dei versamenti era stata già effettuata, in sede di accertamento tecnico preventivo, la liquidazione dei vizi nella somma di 15.896,00, l’appaltatore, almeno fino a concorrenza della complessiva somma di 116.719,00, non era gravato da alcun onere probatorio.

La sentenza è, appunto, oggetto di censura nella parte in cui la Corte d’appello ha ritenuto che il pagamento non implicasse riconoscimento.

Il motivo è infondato. Sotto la veste della violazione di legge è in effetti censurato l’apprezzamento di merito in ordine al significato del pagamento parziale. Si deve aggiungere che il ragionamento della Corte d’appello, nell’evidenziare che il pagamento è stato eseguito in forza della provvisoria esecutività del titolo, è logicamente ineccepibile. Di contro costituisce evidente petizione di principio l’assunto della ricorrente che l’ossequio al titolo implicava il pagamento dell’intero importo e non solo di una parte. In quanto all’ulteriore censura adombrata nel motivo, che non ci sarebbe stata una rituale richiesta di revoca dell’ordinanza ex art. 186-ter c.p.c., onde fare emergere la infondatezza della stessa è sufficiente evidenziare quanto affermato dalla Corte d’appello a pag. 9 della sentenza, dove si richiamano le conclusioni dell’opponente nella memoria ex art. 183 c.p.c., comma 6, n. 1, in cui è menzionata l’istanza di revoca dell’ordinanza, inserita nel complesso di richieste incompatibili con qualsiasi ipotesi di riconoscimento implicito del maggior credito.

3. Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 342,115,116,244,253 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Si censura la mancata ammissione del capitolo di prova volto a dimostrare la completa esecuzione dei lavori.

Il motivo è inammissibile. Il giudizio sulla superfluità o genericità della prova testimoniale è insindacabile in cassazione, involgendo una valutazione di fatto che può essere censurata soltanto se basata su erronei principi giuridici, ovvero su incongruenze di ordine logico (Cass. n. 18222/2004).

E’ in errore la ricorrente quando ritiene di poter trovare argomento a sostegno della censura nell’art. 233 c.p.c., che consente al giudice di chiedere ai testimoni chiarimenti e precisazioni. Infatti, la facoltà concessa al giudice dalla norma ha natura esclusivamente integrativa, non potendosi quindi tradursi in una inammissibile sanatoria della genericità e delle deficienze dell’articolazione probatoria (Cass. n. 14364/2018).

4. E’ inammissibile anche il quarto motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 61,62,167,115 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), con il quale si censura la mancata ammissione della consulenza tecnica, avendo la Corte d’appello dato adeguata e logica ragione del diniego. La relativa valutazione, pertanto, è incensurabile in questa sede (Cass. n. 3168/1979; n. 722/1997; n. 2164/2002; n. 5277/2006; n. 305/2012).

5. Il quinto motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli art. 1667 e 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1.

La sentenza è oggetto di censura là dove la Corte d’appello di Brescia ha negato che fosse intervenuta decadenza dalla garanzia per la mancanza di tempestiva denuncia dei vizi.

Il motivo è inammissibile. Sotto la veste della violazione di legge si censura l’apprezzamento del giudice di merito per aver riconosciuto che a una certa data i lavori non erano ancora stati terminati e, inoltre, che sussistevano una pluralità di elementi da cui risultava che i vizi erano stati riconosciuti. E’ noto che, attualmente, la ricostruzione del fatto è censurabile in cassazione nei limiti dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 e cioè mediante la denuncia dell’omesso esame di un fatto decisivo, principale o secondario, la cui considerazione avrebbe portato con certezza a una decisione diversa. Al contrario la ricorrente pretende di sovvertire la ricostruzione del fatto attraverso una diversa lettura degli stessi elementi considerati dalla Corte d’appello. E’ bene aggiungere che “1”omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie” (Cass., S.U., n. 8053/2014; n. 27415/2018).

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato con addebito di spese.

Ci sono le condizioni per dare atto ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, della “sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto”.

PQM

rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in 7.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge; ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13 comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 14 luglio 2020.

Depositato in Cancelleria il 16 ottobre 2020