Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22571 del 10/09/2019

Cassazione civile sez. un., 10/09/2019, (ud. 23/10/2018, dep. 10/09/2019), n.22571

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente f.f. –

Dott. CURZIO Pietro – Presidente di Sez. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 21388-2017 proposto da:

NORDEST GAMING S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA P.L. DA PALESTRINA

47, presso lo STUDIO LCA, rappresentata e difesa dagli avvocati

FILIPPO LATTANZI e GENEROSO BLOISE;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI VENEZIA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA B. TORTOLINI 34, presso lo studio

dell’avvocato NICOLO’ PAOLETTI, che lo rappresenta e difende

unitamente agli avvocati NICOLETTA ONGARO, ANTONIO IANNOTTA e

MAURIZIO BALLARIN;

– controricorrente –

contro

MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

– resistente –

e contro

QUESTURA DI VENEZIA;

– intimata –

avverso la sentenza n. 3138/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 27/06/2017.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

23/10/2018 dal Consigliere LUIGI ALESSANDRO SCARANO.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 27/6/2017 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame interposto dalla società Nordest Gaming s.r.l. in relazione alla pronunzia Tar Veneto n. 1078 del 2016, di rigetto della domanda da quest’ultima proposta di annullamento del provvedimento del Comune di Venezia con il quale era stata diffidata dall’esercitare la sala pubblica da gioco “perchè situata ad una distanza di 95 metri dal Municipio di Marghera ed a 295 metri da edifici scolastici, nonchè dell’art. 30 del Regolamento Edilizio adottato con delibera del Commissario Straordinario con i poteri del Consiglio Comunale n. 42 del 2 aprile 2015, che indica tali luoghi come “sensibili”.

Avverso la suindicata pronunzia del giudice amministrativo d’appello la società Nordest Gaming s.r.l. propone ora ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., affidato a 2 motivi.

Resiste con controricorso il Comune di Venezia.

Anteriormente all’udienza il Ministero dell’interno ha prodotto tardivo atto denominato “atto di costituzione”, ove dichiara di costituirsi “al solo fine dell’eventuale partecipazione all’udienza di discussione della causa ai sensi dell’art. 370 c.p.c., comma 1”.

L’altra intimata non ha svolto attività difensiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va pregiudizialmente dichiarata l’inammissibilità della costituzione dell’intimato Ministero dell’interno tardivamente effettuata con atto denominato “atto di costituzione”, invero non qualificabile come controricorso, atteso che il relativo contenuto si sostanzia nella mera dichiarazione di costituirsi in giudizio “con il presente atto al solo fine dell’eventuale partecipazione all’udienza di discussione della causa ai sensi dell’art. 370 c.p.c., comma 1” (v. Cass., 18/4/2019, n. 10813; Cass., 25/9/2012, n. 16261; Cass., 9/3/2011, n. 5586).

A tale stregua risulta da detta Amministrazione invero violato il combinato disposto di cui all’art. 370 c.p.c. e art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4, in base al quale il controricorso deve a pena di inammissibilità contemplare l’esposizione dei motivi di diritto su cui si fonda, costituendone requisito essenziale (v. Cass., 13/3/2006, n. 5400).

Ne consegue che, giusta orientamento consolidato nella giurisprudenza di legittimità, ai sensi art. 370 c.p.c., comma 1, alla parte contro la quale è diretto il ricorso, la quale non abbia depositato il controricorso (situazione cui deve equipararsi quella in cui come nella specie trattisi di atto non qualificabile come tale, in quanto privo dei relativi requisiti essenziali), nel periodo che va dalla scadenza del termine per la proposizione del controricorso alla data fissata per la discussione del ricorso per cassazione è preclusa qualsiasi attività processuale, sia essa diretta alla costituzione in giudizio -anche se soltanto ai fini della partecipazione alla discussione orale- o alla produzione di documenti e memorie ai sensi degli artt. 372 e 378 c.p.c. (v. Cass., Sez. Un., 11/4/1981, n. 2114; Cass., 28/5/1980, n. 3513; Cass., 9/8/1962, n. 2486).

Ai fini della sanatoria, con effetto ex nunc, dell’irrituale attività processuale compiuta nelle more (v. Cass., 28/5/1980, n. 3513) non può d’altro canto nel caso nemmeno valorizzarsi la concreta partecipazione dell’intimato alla discussione orale, non essendo il medesimo nella specie comparso all’udienza.

Come si è al riguardo altresì precisato, tale principio trova conferma anche nel procedimento camerale ex art. 380 bis 1 c.p.c. (introdotto dall’art. 1 bis, comma 1, lett. f), conv., con modif., nella L. n. 197 del 2016) (v. Cass., 18/4/2019, n. 10813. Cfr. altresì, in relazione alla mancanza di controricorso notificato nei termini di legge e al deposito di memorie illustrative ex art. 378 c.p.c., da ultimo, Cass., 28/2/2019, n. 5798; Cass., 5/10/2018, n. 24422; Cass., 20/10/2017, n. 24835; Cass., 7/7/2017, n. 16921).

Con entrambi i motivi la ricorrente denunzia eccesso di potere giurisdizionale per “sconfinamento nelle prerogative del legislatore”.

Si duole che -sulla base di una “creativa” interpretazione analogica delle norme di cui alla L.R. Veneto n. 6 del 2015, art. 20, comma 3, e dell’art. 30 del Regolamento Edilizio del Comune di Venezia-il giudice amministrativo d’appello abbia esteso il regime delle “distanze minime” anche “alla fattispecie astratta in cui “la presenza prima del trasferimento di una sala giochi ricada al di sotto dei discussi 500 metri””.

Lamenta che, a tale stregua, “il giudice dell’appello non ha interpretato una disposizione urgente, ma ne ha modificato in senso estensivo l’ambito di applicazione così come delineato dal legislatore”, e “ha creato una vera e propria causa di decadenza e inibizione dell’attività già autorizzata di giochi e scommesse, non prevista dalla legge”.

Si duole che “il giudice del gravame” abbia “accordato alla sentenza della Corte Costituzionale n. 108/2017 un contenuto che essa non possiede, usurpando le prerogative del giudice delle leggi, in violazione del principio Kompetenz-Kompetenz delle varie corti sulla funzione nomofilattica loro affidata”.

I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono inammissibili.

Chiamato a pronunziare in ordine alla questione se il regime delle distanze “minime”, come configurate dalla L.R. (Veneto) n. 6 del 2015, art. 20, comma 3 lett. a), nel fare richiamo alla recente pronunzia Corte Cost. n. 108 del 2017, il Consiglio di Stato ha nell’impugnata sentenza osservato come si sia dal giudice della legittimità costituzionale delle leggi “ritenuto del tutto condivisibile il criterio secondo il quale la distanza lineare indicata dalla norma regionale pugliese -del tutto identico a quello della previsione regolamentare veneziana- segna il distacco minimo delle attività avute di mira rispetto alle aree tutelate (luoghi sensibili), sia pure in presenza di un’infelice doppia negazione che rende l’interpretazione non immediata e che è assente invece della (recte, nella) norma che governa la controversia ora in esame”.

Il giudice amministrativo d’appello, nel sottolineare come la Corte Costituzionale abbia “richiamato la propria costante giurisprudenza sull’assenza di una violazione dell’art. 117 Cost., comma 2, lett. h, ossia dell’invasione della competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordine pubblico e sicurezza (sentenze n. 72 del 2010 e n. 237 del 2006)” in base alla quale “non si possono ricondurre… a tale materia previsioni che prevedano distanze minime dai luoghi “sensibili” per la collocazione di sale e apparecchi da gioco (sentenza n. 300 del 2011), poichè la ratio e la finalità della disciplina stabilita non sono quelle di contrastare il gioco legale, nè di disciplinare direttamente le modalità di installazione e di utilizzo degli apparecchi da gioco leciti e nemmeno per individuare i giochi leciti, aspetti questi che ricadono nell’ambito della materia “ordine pubblico e sicurezza”, ma riguardano essenzialmente una misura di “prevenzione logistica” della “dipendenza da gioco d’azzardo””, ha quindi sottolineato essere la previsione di distanze minime delle sale da gioco rispetto a luoghi cosiddetti “sensibili” “utile per evitare la prossimità delle sale e degli apparecchi da gioco a determinati luoghi, ove si radunano soggetti ritenuti psicologicamente più esposti all’illusione di conseguire vincite e facili guadagni e, quindi, al rischio di cadere vittime della “dipendenza da gioco d’azzardo”: fenomeno da tempo riconosciuto come vero e proprio disturbo del comportamento, assimilabile, per certi versi, alla tossicodipendenza e all’alcoolismo”.

Posto in rilievo che “la disposizione in esame persegue in via preminente finalità di carattere socio-sanitario estranee alla materia della tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza e rientranti piuttosto nella materia di legislazione concorrente “tutela della salute” – art. 117 Cost., comma 3, -, materia insistita nel rango della cosiddetta potestà concorrente Stato-Regioni, in cui può rientrare la protezione delle fasce dei consumatori psicologicamente deboli a fronte dell’offerta dei giochi in termini di prevenzione di “forme di gioco cosiddetto compulsivo (sentenza n. 300 del 2011)””, il Consiglio di Stato è quindi pervenuto a non accogliere “la distinzione, su cui insiste l’appellante, tra apertura di una nuova sala da giochi ed il suo mero trasferimento in altro locale, anche a distanza ridotta”, affermando che “se la distanza dai “luoghi sensibili” costituisce una misura ragionevole ed utile per mettere un freno alla ludopatia, sarebbe del tutto illogico ammettere il superamento delle distanze in caso di trasferimento di una sala giochi”.

Ha pertanto sottolineato come il principio valga anche “allorchè, come nel caso di specie, la presenza prima del trasferimento di una sala giochi ricada al di sotto dei discussi 500 metri; se questa è una realtà preesistente a qualsiasi disposizione contenente il divieto in questione, disposizione che secondo la Corte Costituzionale può intervenire anche su iniziativa comunale anche in assenza di una corrispondente legge regionale, così come avvenuto nella generalità dei casi, non potranno (recte, potranno) certo non intervenire provvedimenti repressivi, poichè il fine delle disposizioni è comunque quello di “porre un freno” all’esistente”.

Orbene, nel fare luogo all’interpretazione della disciplina normativa nonchè degli atti amministrativi in argomento nei sopra riferiti termini, il Consiglio di Stato non ha invero integrato il lamentato sconfinamento dei propri poteri, ma dei medesimi ha fatto necessario esercizio, l’attività d’interpretazione delle norme rientrando nei limiti interni della giurisdizione esercitata.

Come queste Sezioni Unite hanno già avuto modo di affermare in tema di sindacato della Corte Suprema di Cassazione sulle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, l’interpretazione della legge o la sua disapplicazione rappresentano invero il proprium della funzione giurisdizionale, e non possono pertanto integrare la violazione dei limiti esterni della giurisdizione da parte del giudice amministrativo legittimante il ricorso ex art. 111 Cost., comma 8, fatti salvi i casi del radicale stravolgimento delle norme o dell’applicazione di una norma creata ad hoc dal giudice speciale (v. Cass., Sez. Un., 31/5/2016, n. 11380).

L’eccesso di potere giurisdizionale è dunque configurabile solo ove il giudice applichi non già la norma esistente bensì una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete.

Orbene, tale ipotesi invero non ricorre allorquando come nel caso il giudice si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la voluntas legis applicabile nel caso concreto, a fortiori allorquando questa abbia come nella specie correttamente desunto non argomentando dal mero tenore letterale delle singole disposizioni bensì anche dalla relativa ratio, nel legittimo esercizio della potestà giurisdizionale del giudice amministrativo avuto riguardo al sistema normativo invocato, in termini che non comportano la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, tale operazione ermeneutica potendo al più dare luogo ad un error in iudicando (v. Cass., Sez. Un., 12/12/2012, n. 22784), sottratto al sindacato di queste Sezioni Unite (cfr. Cass., 13/6/2019, n. 15893; Cass., Sez. Un., 14/12/2016, n. 25628; Cass., Sez Un., 10/9/2013, n. 20698. Cfr. altresì, con riferimento all’error in procedendo costituito dall’applicazione di regola processuale interna incidente nel senso di negare alla parte l’accesso alla tutela giurisdizionale nell’ampiezza riconosciuta da pertinenti disposizioni normative dell’Unione Europea, direttamente applicabili, secondo l’interpretazione elaborata dalla Corte di giustizia, Cass., Sez. Un., 29/12/2017, n. 31226; nonchè, in relazione alla violazione dell’obbligo di rimessione alla Corte di Giustizia delle questioni relative all’interpretazione delle norme dell’U. E., Cass., Sez. Un., 15/11/2018, n. 29391).

Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo in favore del controricorrente Comune di Venezia, seguono la soccombenza.

Non è viceversa a farsi luogo a pronunzia in ordine alle spese del giudizio di cassazione in favore dell’altra intimata, non avendo la medesima svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte dichiara il ricorso inammissibile. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 8.200,00, di cui Euro 8.000,00 per onorari, oltre a spese generali ed accessori come per legge, in favore del controricorrente Comune di Venezia.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, come modif. dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, il 23 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 10 settembre 2019