Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22568 del 10/09/2019

Cassazione civile sez. un., 10/09/2019, (ud. 23/10/2018, dep. 10/09/2019), n.22568

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. CURZIO Pietro – Presidente di Sez. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 8028/2017 proposto da:

PROGETTO ECOLOGIA DI A. A. & C. S.R.L., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

CARLO ALBERTO RACCHIA 2, presso lo STUDIO LEGALMONCI, rappresentata

e difesa dagli avvocati FRANCESCO CHIARADIA ed AMALIA MONCI;

– ricorrente –

contro

MEDIECO SERVIZI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI MARCELLINI 33,

presso lo studio dell’avvocato LETIZIA EVELINA GRECO, rappresentata

e difesa dall’avvocato GAETANO TAFURI;

– controricorrente –

e contro

AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI CATANIA;

– intimata –

avverso la sentenza n. 24/2017 del CONSIGLIO DI GIUSTIZIA

AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA – PALERMO, depositata il

20/01/2017.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

23/10/2018 dal Consigliere Dott. LUIGI ALESSANDRO SCARANO.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 20/1/2017 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in accoglimento del gravame interposto dalla società Medieco Service s.r.l. – in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del Raggruppamento temporaneo d’imprese con la società Romana Maceri Sicilia s.r.l. – e in conseguente riforma della pronunzia Tar Sicilia 31/12/2015, ha annullato il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto di servizio per la gestione dei rifiuti sanitari e non sanitari delle Aziende Sanitarie Territoriali ed Ospedaliere del bacino della Sicilia Orientale (all’esito di gara – suddivisa in dieci lotti – indetta con Delib. Commissario straordinario dell’ASP Catania – Ente capofila del Bacino Sicilia Orientale n. 2264 del 2013, a procedura in forma centralizzata per il bacino Sicilia orientale, da esperirsi ex D.Lgs. n. 163 del 2006, con il sistema di aggiudicazione previsto all’art. 82) di cui al bando pubblicato nella G.U.C.E. del 2 agosto 2013 e successivamente modificato, limitatamente alla parte in favore della società Progetto Ecologia di A. A. e C. s.r.l., dichiarando conseguentemente inefficace il contratto stipulato con quest’ultima dalla ASP di Catania “a decorrere dalla nuova aggiudicazione che l’Amministrazione è tenuta a pronunziare”.

Avverso la suindicata pronunzia del giudice amministrativo d’appello la società Progetto Ecologia di A. A. e C. s.r.l. propone ora ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., affidato ad unico motivo.

Resiste con controricorso la società Medieco Service s.r.l..

L’altra intimata non ha svolto attività difensiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con unico motivo la ricorrente denunzia violazione dell’art. 362 c.p.c., artt. 103,111 Cost..

Si duole che il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana abbia “travalicato i limiti dei propri poteri cognitivi e invaso la sfera di competenza dell’amministrazione”, là dove in sede di gara d’appalto si è sostituito “nella valutazione della sussistenza, in capo (recte, alla) concorrente Progetto Ecologia di A. A. e C. s.r.l., di una causa espulsiva che invece l’amministrazione aveva escluso procedendo all’aggiudicazione della gara in favore del medesimo operatore”.

Lamenta che “il Giudice d’appello tout court e sic et simpliciter ha formulato direttamente e con efficacia immediata e vincolante gli apprezzamenti e gli accertamenti demandati all’Amministrazione, sostituendosi alla stazione appaltante… e ancora… ha dato diretta applicazione ad un motivo espulsivo, sconfinando “barbaramente” nel territorio che invece ex lege è proprio della riserva di potestà amministrativa” nella valutazione “in ordine alla sussistenza in capo al sig. A.A. di una delle condizioni di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f), ossia “grave negligenza o malafede nell’esecuzione di precedenti appalti o grave errore professionale””, travalicando i limiti dei propri poteri cognitivi nell’operare una “sostituzione nel momento valutativo riservato all’amministrazione”.

Si duole non essersi considerato che, “contrariamente a quanto sostenuto dal CGA Sicilia”, prima dell’aggiudicazione definitiva la stazione appaltante fosse ben a conoscenza della “vicenda che aveva interessato il socio A.A. e la USL n. (OMISSIS) di Messina”, sicchè “tale potenziale causa espulsiva” era “stata valutata”, come confermato dall’acquisizione, “prima dell’aggiudicazione definitiva del 13 agosto 2014”, delle “certificazioni del casellario proprio del sig. A.A. (nuovo socio medio tempore subentrato)” nonchè di un “parere pro veritate redatto dall’avv. Alberto Giaconia”.

Il ricorso è inammissibile.

Come queste Sezioni Unite hanno già avuto modo di affermare, l’eccesso di potere denunziabile con ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione va invero riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione (che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale) o di difetto relativo di giurisdizione (riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici), e, in coerenza con la relativa nozione posta da Corte Cost. n. 6 del 2018 (che non ammette letture estensive neanche limitatamente ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento), tale vizio non è invero configurabile in relazione ad errores in procedendo, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo e dei giudici speciali bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo (cfr., da ultimo, Cass., Sez. Un., 6/7/2019, n. 18079; Cass., Sez. Un., 20/3/2019, n. 7926).

Orbene, le suindicate ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale nella specie non ricorrono.

La vicenda attiene ad una c.d. “gara di bacino”, e in particolare all’aggiudicazione del servizio di gestione dei rifiuti sanitari territoriali ed ospedalieri pubbliche e del “(OMISSIS)” tra le quali è ricompresa la USL (oggi ASP) Messina.

Il giudice amministrativo d’appello ha nell’impugnata sentenza affermato che erroneamente il giudice di prime ha ritenuto non necessario che “la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di moralità fosse resa anche dal socio unico della Società Progetto Ecologia”, risultata aggiudicataria dei lotti nn. (OMISSIS).

Ha al riguardo posto in rilievo come in data 16/6/2013 si sia aperta “la successione in favore del Sig. A.A.”, il quale ha ereditato dalla defunta madre il 94% delle quote della società Progetto Ecologia s.r.l., della quale possedeva già le restanti quote, “divenendone – così – “socio unico””; che, “come emerge chiaramente dagli atti di causa”, la “data di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara… era fissata nel 29 gennaio 2014”; che, “a quella data”, l’ A. aveva “già accettato l’eredità e… dunque già acquisito la qualità di “socio unico” della società che chiedeva di partecipare alla gara (della quale aveva ereditato le quote)”.

Ha altresì sottolineato che “già in data 31 ottobre 2013 il predetto Sig. A.A. aveva partecipato ad un’assemblea della società in questione, in qualità di socio detentore – in proprio – dell’intero capitale sociale (ciò che dimostra che almeno dalla data in ultimo citata aveva accettato l’eredità)”; e che “nel corso di tale assemblea aveva approvato il bilancio in prima convocazione (e quindi proprio come titolare della maggioranza assoluta delle quote)”, sicchè a tale stregua aveva “compiuto un “atto di gestione” comunque (e certamente) incompatibile con la volontà di non accettare l’eredità”.

A tale stregua, “alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la società della quale… era “socio unico” avrebbe dovuto produrre anche la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di moralità riferibili a quest’ultimo”, atteso che (diversamente da quanto sostenuto dal giudice di 1 grado), “l’iscrizione nel registro delle imprese (dell’atto traslativo) presso la Camera di Commercio (Registro delle imprese), seppur astrattamente condivisibile, è del tutto irrilevante ai fini della soluzione della questione (non attagliandosi al caso di specie)”, in quanto (l’iscrizione nel registro delle imprese (del passaggio delle quote sociali da un soggetto ad un altro) si risolve in una forma di “pubblicità notizia” (rectius, dichiarativa), e non ha efficacia costitutiva della fattispecie traslativa della titolarità”, giacchè “il trasferimento delle quote si realizza a prescindere dall’iscrizione” e “quest’ultima ha la mera funzione di renderlo noto ed “opponibile” ai terzi, e dunque efficace erga omnes”.

Ha al riguardo ulteriormente osservato che l'”l’obbligo di verificare la sussistenza dei requisiti morali scaturisce da una norma – il D.Lgs. 12 aprile 2005, n. 163, art. 38 – volta non già a regolamentare rapporti di diritto privato… ma a prevenire tentativi di infiltrazione e/o di condizionamento da parte di organizzazioni malavitose”, e pertanto “alla tutela dell’ordine pubblico”, laddove “nella fattispecie per cui è causa non si trattava di individuare il momento a decorrere dal quale doveva (e deve) presumersi (con presunzione “iuris et de iure”) che i terzi fossero a conoscenza dell’avvenuto trasferimento delle quote societarie (e della nuova compagine sociale) della società Progetto Ecologia s.r.l., ma il momento a decorrere dal quale la predetta società è stata effettivamente amministrata e gestita da un socio unico… al fine di delineare in concreto l’ambito di operatività dell’art. 38 del codice degli appalti; di individuare, cioè quali fossero i soggetti obbligati (per le ragioni d’ordine pubblico sopra indicate) a rendere le dichiarazioni (concernenti il possesso dei requisiti morali richiesti) prescritte dalla norma in questione”.

Orbene, come queste Sezioni Unite hanno già avuto modo di porre in rilievo, l’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell’art. 111 Cost., sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito è configurabile solo allorquando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (v. Cass., Sez. Un., 5/6/2018, n. 14437; Cass., Sez. Un., 9/4/2018, n. 8720; Cass., Sez. Un., 9/4/2018, n. 8719. V. altresì Cass., Sez. Un., 2/5/2018, n. 10440; Cass., Sez. Un., 21/2/2017, n. 4395; Cass., 5/9/2013, n. 20360; Cass., Sez. Un., 28/4/2011, n. 9443).

Si è altresì precisato che non integra eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo la pronuncia, resa ai sensi dell’art. 122 c.p.a., di inefficacia del contratto seguito ad aggiudicazione definitivamente annullata e di subentro del ricorrente nel rapporto contrattuale, essendo tali statuizioni istituzionalmente riservate a quel giudice e precluse all’autorità amministrativa, nè potendo configurarsi la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa in pretesi errori di valutazione dei relativi presupposti (v. Cass., Sez. Un., 5/6/2018, n. 14437).

Vale al riguardo osservare come nella specie il giudice amministrativo d’appello abbia in realtà annullato il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto de quo e dichiarato l’inefficacia del contratto conseguentemente stipulato dall’odierna ricorrente con la ASP di Catania in esplicazione dei poteri ad esso istituzionalmente riservati ex art. 122 c.p.c. (v. Cass., Sez. Un., 5/6/2018, n. 14437; Cass., Sez. Un., 18/10/2012, n. 17842). E che l’eventuale pretesa erroneità delle valutazioni relative all’esercizio di tale potere attiene invero alla concreta estrinsecazione della potestà giurisdizionale, rientrando pertanto nei relativi limiti interni (cfr. Cass., Sez. Un., 5/6/2018, n. 14437).

Senza sottacersi che nella specie la deduzione dei pretesi errori di valutazione da parte dei giudici del merito amministrativo dei presupposti della declaratoria di inefficacia del contratto stipulato a seguito all’aggiudicazione definitiva de qua (e degli elementi asseritamente deponenti per la dedotta inesistenza della causa espulsiva nell’impugnata ritenuta viceversa sussistente, quali in particolare le “certificazioni del casellario giudiziale… del sig. A.A. e il parere pro veritate dell’avv. Alberto Giaconia), risulta dall’odierna ricorrente d’altro canto operata in violazione del requisito di formazione del ricorso per cassazione a pena di inammissibilità prescritto all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6.

Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo in favore della controricorrente società Medieco Service s.r.l., seguono la soccombenza.

Non è viceversa a farsi luogo a pronunzia in ordine alle spese del giudizio di cassazione in favore dell’altra intimata, non avendo la medesima svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte dichiara il ricorso inammissibile. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 10.200,00, di cui Euro 10.000,00 per onorari, oltre a spese generali ed accessori come per legge, in favore della controricorrente società Medieco Service s.r.l..

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, come modif. dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 23 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 10 settembre 2019

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