Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22521 del 28/10/2011

Cassazione civile sez. I, 28/10/2011, (ud. 20/06/2011, dep. 28/10/2011), n.22521

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Presidente –

Dott. FELICETTI Francesco – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 15200/2006 proposto da:

ICLA – COSTRUZIONI GENERALI S.P.A. IN LIQUIDAZIONE (P.I.

(OMISSIS)), in persona del Liquidatore pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA DELL’ORSO 74, presso l’avvocato DI MARTINO

Paolo, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

MOCCIA IRME S.P.A.;

– intimata –

sul ricorso 19669/2006 proposto da:

MOCCIA IRME S.P.A. (c.f./p.i. (OMISSIS)), in persona del

Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA

BARBERINI 12, presso lo STUDIO VISENTINI, rappresentata e difesa

dall’avvocato CARSANA DANIELE, giusta procura a margine del

controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

ICLA – COSTRUZIONI GENERALI S.P.A. IN LIQUIDAZIONE (P.I.

(OMISSIS)), in persona del Liquidatore pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA DELL’ORSO 74, presso l’avvocato DI MARTINO

PAOLO, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del

controricorso al ricorso incidentale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 3763/2005 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 29/12/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

20/06/2011 dal Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato DI MARTINO che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso principale, rigetto del ricorso

incidentale;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale, l’Avvocato

D. CARSANA che ha chiesto l’accoglimento del ricorso incidentale,

rigetto del ricorso principale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

VELARDI Maurizio, che ha concluso per, assorbito il ricorso

principale, rigetto del primo, secondo e terzo motivo del ricorso

incidentale, accoglimento del quarto motivo assorbito il quinto

motivo.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con lodo parziale del 22 gennaio 1998, il Collegio arbitrale previsto dal contratto in partecipazione del 12 novembre 1987 tra la s.p.a.

Fondedile, poi incorporata per fusione dalla ICLA Costruzioni generali s.p.a. e la Moccia Irme s.p.a. per la costruzione di alcuni lotti relativi alla linea 1 della metropolitana di (OMISSIS), rigettò, per quanto qui ancora interessa la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento avanzata dall’assodante, e la domanda di accertamento della gravità di inadempimento dell’associata; e dichiarò che in virtù degli accordi intercorsi la Moccia era obbligata ad apportare il 42,741% delle anticipazioni sui costi consortili nonchè sulle differenze tra incassi e costi sopportati dalla ICLA; nonchè a prestare in solido con quest’ultima (e con le altre imprese del Raggruppamento) le garanzie richieste dalle banche.

L’impugnazione delle parti fu accolta in parte della Corte di appello di Napoli che con sentenza 7 luglio 1999 dichiarò la nullità parziale del lodo, ma respinse la domanda della ICLA, di risoluzione del contratto per grave inadempimento della Moccia, nonchè quella di restituzione di quanto da quest’ultima percepito in esecuzione del negozio. Ritenne che l’obbligazione di prestare garanzie o fideiussioni sorgeva in favore di qualunque terzo avesse titolo per richiederle in relazione alle operazioni finanziarie necessarie per l’esecuzione dell’appalto; mentre non sussisteva in favore dell’ICLA, per cui condannò l’associata a prestare immediatamente fideiussioni assicurative per un ammontare complessivo di L. 7.640.799.000 a favore della Metropolitana di Napoli onde consentire alla ICLA di ottenere una riduzione di pari importo delle fideiussioni a suo tempo prestate; dichiarò inammissibile la domanda di condanna della Moccia al risarcimento del danno da ritardo per la prestazione delle fideiussioni.

Anche questa decisione venne parzialmente cassata dalla Suprema Corte che, con sentenza 12934/2003; ha accolto il secondo e quarto motivo del ricorso dell’ICLA rilevando che in relazione all’obbligo di prestare le garanzie i giudici di appello non avevano seguito il criterio della ricerca della volontà delle parti che postulava l’identificazione dell’utilità contrattuale da esse convenuta per l’assodante: invece erroneamente fondata sui meri effetti che dal contratto associativo sarebbero derivati per i terzi, ad esso estranei, ed in contrasto con il dispositivo della sentenza che pur condannando la Moccia ad una prestazione di garanzia in favore di terzi, imponeva che tali prestazioni si accompagnassero ad uno sgravio ICLA. Con sentenza del 29 dicembre 2005, la Corte di appello di Napoli: a) ha ritenuto che la Moccia era tenuta alla prestazione delle garanzie richieste dall’assodante, insita nello schema legale del rapporto associativo ed ha dichiarato risoluto il contratto per grave inadempimento dell’associata; b) ha escluso l’obbligo di restituzione da parte di quest’ultima, ed in particolare delle prestazioni già eseguite in complessive L. 9.179.257.906 trattandosi di contratto ad esecuzione continuata per il quale l’art. 1458 cod. civ., ne esclude la ripetizione.

Per la cassazione della sentenza, la ICLA ha proposto ricorso per 4 motivi; cui resiste con controricorso con il quale ha formulato ricorso incidentale per 5 motivi.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

I ricorsi vanno, anzitutto riuniti ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., perchè proposti contro la medesima sentenza.

Con il primo motivo di quello incidentale da esaminare con precedenza per evidenti ragioni di logica giuridica, la soc. Moccia, deducendo violazione dell’art. 384 cod. proc. civ., censura la sentenza impugnata per non avere compreso il thema decidendum devoluto dalla Cassazione che non era il proprio obbligo (incontestato) di prestare pro quota le garanzie richieste dall’assodante, ma di stabilire se il contratto le attribuiva il diritto di pretendere dall’associata qualsiasi tipo di garanzia e quindi anche le polizze fideiussorie tassativamente bancarie a suo favore: posto che il disaccordo tra le parti nasceva esclusivamente in ordine alla richiesta di garantire l’associante, nonchè sulle forme di garanzia dovute.

Con il secondo motivo, deducendo violazione anche dell’art. 1362 cod. civ., si duole dell’interpretazione del contratto di partecipazione prospettata dalla Corte in ordine all’apporto dell’associata sui saldi negativi e sui rimborsi; onchè sulla clausola relativa alle garanzie non fedelmente trascritta che confermava invece che le stesse dovevano essere prestate solo eventualmente e nell’interesse della Metrosud; laddove la stessa era stata interpretata in base al senso letterale delle parole utilizzate nella sola prima parte.

Queste censure sono in parte inammissibili ed in parte infondate.

Al riguardo, il Collegio deve rilevare anzitutto che la Corte di appello ha dato preliminarmente atto che era passato in giudicato l’accertamento con cui nelle pregresse fasi del giudizio il rapporto intercorso tra le parti a seguito del contratto stipulato il 12 novembre 1987, doveva essere compreso fra i contratti di associazione in partecipazione, di cui all’art. 2459 cod. civ., segg.: non essendo stato detto accertamento, già eseguito nel procedimento arbitrale, mai impugnato dalle parti, neppure nel prosieguo del giudizio. E sempre tale presupposto costituisce il fondamento dell’intero esame compiuto da Cass. 12934/2003, la quale ha esplicitamente ribadito che già la sentenza del primo appello per decidere dell’impugnazione del lodo arbitrale “aveva fatto riferimento esclusivamente al contratto tipico di associazione in partecipazione disciplinato dagli artt. 2549-2554 cod. civ.”.

Nessuna di queste circostanze è stata contestata dalle parti in questa sede di legittimità, perciò più non consentendo di dubitare nè della tipologia del contratto tra di esse intercorso, nè della sua avvenuta regolare esecuzione fino al momento del ricorso davanti agli arbitri.

Ora, con il primo quesito formulato a questi ultimi la ICLA aveva richiesto di accertare che la controparte avesse assunto l’obbligazione per il disposto dell’art. 1 del contratto di prestare le garanzie fideiussorie eventualmente in solido con le associate e le altre imprese riunite, richieste dalla committente Metropolitana, da banche o da chiunque altro nell’interesse di Metrosud:

quantificate (per svincoli delle ritenute di garanzia) nella misura L. 7.640.799.000. Ed il lodo diede al quesito risposta affermativa in tali termini, pur se poi respinse la domanda di risoluzione del contratto ed omise di pronunciarsi sulla richiesta di condanna dell’associata alla prestazione suddetta.

Questa condanna venne, invece, emessa dalla decisione del primo appello, dopo aver dichiarato la nullità del lodo (per quel che interessa), e specificando sia che la somma doveva essere ripartita secondo le indicazioni contenute nella missiva ICLA del 30 giugno 1995, sia che le fideiussioni dovevano essere prestate con modalità e condizioni tali da consentire alla assodante di ottenere una riduzione di pari importo di quelle a suo tempo dalla stessa prestate per lo svincolo delle ritenute contrattuale o comunque di assumerne il peso sulla Moccia con relativo sgravio della controparte.

Detta sentenza respinse, tuttavia, la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento della società associata e ricostruì l’obbligazione in questione quale stabilita dal contratto associativo senza identificare l’utilità contrattuale nello stesso convenuta per l’assodante, in funzione dei soli effetti che dal contratto sarebbero derivati per i terzi, ad esso estranei; ragion per cui anche questa decisione è stata cassata su ricorso della ICLA da Cass. 12934/2003, a seguito della quale dunque è rimasto definitivamente accertato proprio che l’associata aveva omesso di prestare le garanzie richieste dalla ricorrente e dovute nella misura avanti indicata onde consentirle la riduzione e/o lo sgravio di quelle a suo tempo prestate: restando devoluto al giudice di rinvio il solo mandato di accertare se la prestazione suddetta per volontà contrattuale rispondesse principalmente all’interesse dell’assodante anche al fine di ottenere di essere sgravata quanto meno in parte dagli oneri al riguardo sopportati; e se l’inadempimento della Moccia legittimasse la richiesta di risoluzione del contratto per il comportamento tenuto da quest’ultima.

Consegue: A) che la sentenza impugnata ha assolto proprio all’incarico devolutole da questa Corte, accertando sia in base alla stessa funzione del contratto di associazione in partecipazione, sia al contenuto della clausola 1 che le parti avevano previsto specificamente la consapevole adesione dell’associata ad affari richiedenti le garanzie in oggetto, costituenti pur esse un apporto strumentale all’affare, per cui era stata convenuta la partecipazione; e che dunque richiedeva prestazioni e svincoli fideiussori anche a richiesta dell’assodante (per essere sollevata in parte dai relativi oneri); B) che la modifica di detto thema decidendum prospettata dalla Moccia secondo cui invece l’indagine doveva essere eseguita sulle forme di garanzia da essa dovute e più specificamente essere rivolta a stabilire se la controparte poteva pretendere anche “polizze fideiussorie tassativamente bancarie a suo favore”, è inammissibile anzitutto perchè si traduce in una palese violazione dei principi relativi al giudizio di rinvio (art. 394 cod. proc. civ.), comportanti che i limiti e l’oggetto restano fissati dalla sentenza di annullamento, che non può essere nè sindacata nè elusa dal giudice di rinvio neppure in caso di constatato errore; nè tanto meno posta nel nulla attraverso l’esame di questioni diverse la cui risoluzione consenta di non tenerne più conto; C) E quindi perchè la questione, estranea tanto alla decisione del primo appello, quanto ai motivi di ricorso ed alle statuizioni adottate da Cass. 12934/2003, risulta assolutamente nuova, perciò non potendo essere prospettata per la prima volta in questa sede di legittimità, peraltro dopo il giudizio di rinvio.

Con il terzo motivo del ricorso incidentale, la Moccia deducendo violazione dell’art. 324 cod. proc. civ., art. 2909 cod. civ., si duole che la sentenza impugnata abbia nuovamente riesaminato la questione della risoluzione di diritto del contratto sia pure per escluderla, malgrado la stessa fosse stata già esaminata e risolta in termini sfavorevoli alla ICLA nei precedenti gradi del giudizio.

Con il quarto motivo, deducendo violazione degli artt. 1453 e 1455 cod. civ., censura la sentenza per aver pronunciato la risoluzione del contratto per inadempimento di essa associata, interpretando il contratto in base al tenore letterale di una sola parte della clausola in contestazione; esaminando il comportamento della sola associata e senza compararlo con quello tenuto dalla controparte, in violazione della regola fondamentale che deve compiersi una valutazione unitaria del comportamento complessivo di entrambi i contraenti;e non considerando che erano state soddisfatte tutte le altre obbligazioni gravanti su essa impresa, con il risultato di rendere di scarsa importanza la sola contestata e rimasta inadempiuta; e di non aver individuato neppure l’interesse della controparte alla risoluzione del contratto.

Anche queste censure sono in parte inammissibili ed in parte infondate.

La Moccia difetta, anzitutto di interesse a denunciare la (nuova) disamina compiuta dalla decisione impugnata sulla risoluzione di diritto del contratto (che la controparte non avrebbe chiesto ritualmente o alla quale avrebbe rinunciato) una volta che la stessa si è conclusa in termini favorevoli alla ricorrente, nuovamente con il disconoscimento del diritto della ICLA a conseguirla; e che d’altra parte neppure dalla relativa motivazione che ne esclude in radice i presupposti può derivarle un qualsiasi pregiudizio, infatti neppure prospettato dall’associata.

Nè maggior pregio hanno le censure rivolte a sindacare la pronunciata risoluzione del contratto di associazione per inadempimento, per le considerazioni avanti svolte che lo hanno definitivamente accertato, non tenendo le stesse in alcun conto i principi al riguardo enunciati da questa Corte, secondo i quali: 1) In tema di responsabilità contrattuale per inadempimento, la valutazione della sua gravità ai fini della risoluzione di un contratto a prestazioni corrispettive ai sensi dell’art. 1455 cod. civ., costituisce questione di fatto, la cui valutazione è rimessa al prudente apprezzamento del giudice del merito, ed è insindacabile in sede di legittimità ove sorretta da motivazione congrua ed immune da vizi logici e giuridici; 2) a tal fine il giudice di merito non è tenuto ad analizzare e discutere ogni singolo dato acquisito al processo e adempie all’obbligo della motivazione quando giustifica compiutamente la propria decisione in base alle risultanze probatorie che ritiene risolutive ai fini della statuizione adottata; 3) d’altra parte, la valutazione suddetta della non scarsa importanza dell’inadempimento deve ritenersi implicita ove l’inadempimento stesso si sia verificato con riguardo alle obbligazioni primarie ed essenziali del contratto, ovvero quando dal complesso della motivazione emerga che il giudice lo ha considerato tale da incidere in modo rilevante sull’equilibrio negoziale.

Nel caso, la sentenza impugnata ha correttamente attribuito rilievo decisivo a due specifici elementi emersi dall’istruttoria e non contestati dalla Moccia onde dimostrarne la gravità dell’inadempimento: l’entità della somma al cui pagamento l’associata si era sottratta pari a quasi L. 8 miliardi, suscettibile di esporre a dissesto anche un’impresa di grandi dimensioni e l’arco di tempo trascorso dalla domanda di adempimento dell’assodante che nell’ottica di detta impresa aveva svuotato di contenuto l’assunzione della relativa obbligazione da parte dell’associata tanto da indurla ad optare per le richieste risolutorie e risarcitorie di cui all’art. 1453 cod. civ..

Si deve aggiungere che la Corte di appello aveva in precedenza accertato che l’obbligazione inadempiuta dalla ricorrente era “insita nello schema legale del rapporto associativo” e costituiva presupposto indispensabile dell’apporto strumentale all’affare a carico dell’associata onde realizzare la finalità del contratto di associazione; per cui l’inadempimento di tale prestazione considerata essenziale ha stravolto, a giudizio della sentenza impugnata, l’equilibrio contrattuale e la stessa causa della convenzione, integrando perciò stesso il requisito di cui all’art. 1455 cod. civ., per aver permesso alla Moccia di incassare somme per circa L. 10 miliardi senza per converso sopportare il relativo esborso:

interamente gravato durante l’intero arco temporale di esecuzione dei lavori, e contro il comune intento delle parti esclusivamente sull’ICLA. Quest’ultima con il primo motivo del ricorso principale, deducendo violazione dell’art. 112 cod. civ., si duole che la decisione impugnata abbia dichiarato la risoluzione del contratto di associazione per inadempimento, dimenticando le appendici di cui alle note 1 e 12 settembre 1989, che pur dovevano considerarsi incluse nella convenzione originaria.

Con il secondo motivo, deducendo violazione degli artt. 1453 e 1458 cod. civ., nonchè art. 112 cod. proc. civ., censura la sentenza per avere pronunciato la risoluzione suddetta da una data specifica individuata nel 30 giugno 1997, in cui era stata avanzata domanda davanti agli arbitri, senza che una richiesta in tal senso fosse stata formulata da essa ricorrente ed in violazione del combinato disposto della menzionata normativa per effetto della quale la risoluzione non può che operare ex tunc. Con il terzo, deducendo altra violazione delle medesime disposizioni codicistiche lamenta che la Corte di appello abbia respinto la sua richiesta delle somme percepite durante l’esecuzione del contratto ed in particolare di quella pari a L. 7.640.799.000 incassata dalla controparte senza adempiere alla correlata e dovuta prestazione della copertura fideiussoria, sull’erroneo presupposto che si trattasse di contratto ad esecuzione periodica e continuata: laddove il suo oggetto era costituito dall’affare partecipato nel suo complesso, comportante per l’associata una perdita ovvero un incremento economico; e che le prestazioni via via eseguite assumono la natura di anticipazioni o di mezzi in relazione all’unica prestazione rappresentante la causa del contrattole cui disposizioni contenute negli artt. 1-3 ne confermavano siffatta funzione.

Il Collegio ritiene fondati il secondo motivo ed i successivi, da esaminare congiuntamente.

Entrambe le parti tanto in questo giudizio, quanto in quello iscritto al r.g.n. 28445/05 hanno sempre sostenuto che tra di esse è intercorso un unico contratto di associazione in partecipazione stipulato il 12 novembre 1987 e registrato il 30 novembre 1987, – e che le note redatte l’1 ed il 12 settembre 1989 sono valse esclusivamente ad includere nel contratto associativo anche i lavori di costruzione del 3 lotto della linea 1 della metropolitana, già oggetto del contratto di appalto 12 giugno 1985 affidato dalla soc. M.N. all’allora s.p.a. Fondedile (riunita in assoc. temp. di imprese), poi incorporata dalla ICLA. E ad identico risultato sono pervenute sia la decisione impugnata (la quale ha menzionato esclusivamente il contratto del 1987), sia in modo ancor più esplicito la sentenza 13 luglio 2005 della Corte di appello di Napoli resa nel menzionato giudizio iscritto al r.g.n. 28445/05; sicchè le due scritture del 1989 non hanno costituito nuovi contratti, nè hanno novato e/o modificato quello originario del 1987, rimasta l’unica fonte dei diritti e degli obblighi di ciascuna delle parti, ma ne hanno esteso l’oggetto alla costruzione anche del 3 lotto della metropolitana, in origine limitata al secondo.

Pertanto oggetto della pronuncia di risoluzione non poteva che essere l’unico contratto di associazione del 1987 stipulato tra le parti, necessariamente comprendente tutti gli affari che ne avevano costituito l’oggetto, sia originar che aggiunti; quali d’altra parte, pronunciata la risoluzione, sono rimasti privi della fonte genetica da cui erano disciplinati e ne hanno automaticamente seguito la sorte quale statuita dalla sentenza impugnata. Sennonchè, la Corte di appello, dopo avere pronunciato la risoluzione del contratto associativo per inadempimento della Moccia, muovendo dall’apodittico presupposto che si trattasse e di un contratto ad esecuzione continuata, ne ha escluso l’obbligo di restituzione delle somme ricevute dall’ICLA e da detta società indicate nell’importo complessivo di L. 9.179.257.906, invocando la seconda parte dell’art. 1458 cod. civ., comma 1, che per tale categoria di negozi dall’effetto risolutorio esclude le prestazioni già eseguite.

Ha in tal modo disatteso la giurisprudenza di questa Corte che, fin dalle decisioni più lontane nel tempo, ha affermato agli effetti dell’applicabilità della regola contenuta nella seconda parte dell’art. 1458 cod. civ., comma 1 – secondo cui gli effetti retroattivi della risoluzione non operano, nei contratti a esecuzione continuata o periodica, per le prestazioni già eseguite – che devono qualificarsi contratti ad esecuzione continuata o periodica solo quelli che fanno sorgere obbligazioni di durata per entrambe le parti, e cioè quelli in cui l’intera esecuzione del contratto avvenga attraverso coppie di prestazioni da realizzarsi contestualmente nel tempo.

Fra di essi non può quindi farsi rientrare il contratto di associazione in partecipazione di cui all’art. 2459 cod. civ., con cui l’assodante attribuisce all’associato, contro il corrispettivo di un determinato apporto una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari: posto che a differenza del contratto di società, lo stesso è un negozio bilaterale che crea un singolo rapporto fra l’associato e l’assodante: senza che vi sia un vero scopo comune nè un patrimonio dell’associazione che non assurge neppure ad organismo, essendo l’apporto dell’associato – non paragonabile ad un conferimento – una dazione o prestazione unitaria (di natura patrimoniale o tecnica) in cambio di una controprestazione pur essa unitariamente considerata consistente nella partecipazione agli utili ed eventualmente alle perdite (Cass. 1420/2002;

13179/2010): come confermano nel caso le clausole contenute negli artt. 1-3 del contratto, trascritte dall’ICLA e non contestate dalla controparte, che non prevedevano una serie di prestazioni da realizzarsi contestualmente nel tempo, ma un’unica attribuzione in favore della Moccia della “partecipazione agli utili….pari al 42, 7412% di quelli che all’associato deriveranno dall’affare precisato in premessa”; nonchè del diritto dell’associata “di ottenere nel corso dei lavori anticipazioni di utili a titolo provvisorio e salvo conguaglio da effettuarsi in sede di rendiconto finale e definitivo…”.

Nè vale a modificare detto rapporto di scambio dell’apporto con la partecipazione per la conclusione di uno o più affari, peculiare dei contratti di tipo commutativo, la circostanza che nel caso l’affare o gli affari consistevano sostanzialmente nella esecuzione dei lavori di costruzione di alcuni lotti della metropolitana di Napoli: in quanto neanche l’appalto, pur nei casi in cui la sua esecuzione si protragga nel tempo, e fatte salve le ipotesi in cui le prestazioni in esso dedotte attengano a servizi o manutenzioni periodiche, può qualificarsi un contratto ad esecuzione continuata o periodica; e, pertanto, non si sottrae, in caso di risoluzione, alla regola generale, dettata dall’art. 1458 cod. civ., della piena retroattività di tutti gli effetti, anche in ordine alle prestazioni già eseguite.

D’altra parte, la deroga relativa ai contratti ad esecuzione continuata è invocabile esclusivamente rispetto agli adempimenti la cui creazione soddisfi le reciproche ragioni creditorie in attuazione del nesso sinallagmatico, talchè rispetto alle reciproche prestazioni eseguite, il rapporto debba intendersi esaurito, senza alcun effetto restitutorio, per il già intervenuto equilibrio delle situazioni reciproche delle parti in relazione alle prestazioni pregresse. Laddove se una prestazione non sia proporzionale all’altra, o quest’ultima sia rimasta inadempiuta, occorre che anche attraverso una restituzione parziale, sia ristabilito l’equilibrio sinallagmatico tra prestazioni e controprestazioni (Cass. 23695/2004, 9906/1998). Per cui nel caso doveva comunque trovare applicazione la regola posta dal ricordato art. 1458 cod. civ., che alla pronunciata risoluzione del contratto associativo non poteva che conseguire sia un effetto liberatorio, per le obbligazioni che ancora dovevano essere eseguite, sia un effetto restitutorio, per quelle che erano state, invece, già oggetto di esecuzione; ed in relazione alle quali sorgeva, per l'”accipiens”, il dovere di restituzione. E deve quindi verificarsi per ciascuno dei contraenti ed indipendentemente dall’imputabilità dell’inadempienza, rilevante ad altri fini, una totale “restitutio in integrum” con la conseguenza: a) che tutti gli effetti del contratto vengono meno e con essi tutti i diritti che ne sarebbero derivati e che si considerano come mai entrati nella sfera giuridica dei contraenti stessi; b) che se tale obbligo restitutorio ha per oggetto prestazioni pecuniarie, il ricevente è tenuto a restituire le somme percepite maggiorate degli interessi calcolati dal giorno della domanda di risoluzione (Cass. 18518/2004;

7470/2001).

Parzialmente fondato è anche l’ultimo motivo dell’appello principale, con cui la soc. Moccia, deducendo violazione dell’art. 324 cod. proc. civ. e art. 2909 cod. civ., si duole che la sentenza impugnata abbia operato una nuova liquidazione (ad essa sfavorevole) sia delle spese dell’intero giudizio, sia di quelle di funzionamento del collegio arbitrale sulle quali aveva statuito la decisione del primo appello;e nessuna delle parti aveva impugnato tale capo della sentenza perciò su tali punti divenuta definitiva.

Invero, quanto alle spese processuali, il Collegio deve osservare che la statuizione su di esse contenuta nel lodo arbitrale è venuta meno, per essere stato quest’ultimo annullato dalla decisone del primo appello che, pronunciando in fase rescissoria ha peraltro provveduto alla loro liquidazione.

Anche detta sentenza è stata tuttavia caducata da Cass. 12904/2003, la quale ha devoluto alla Corte di rinvio il compito di provvedere alla suddetta liquidazione: compito assolto dunque dalla decisione impugnata che conseguentemente, annullate tutte le precedenti statuizioni che le avevano liquidate, era comunque tenuta a provvedere al riguardo, liquidando sia le spese del procedimento arbitrale, che quelle relative alla prima impugnazione, nonchè al giudizio di legittimità. E che ha assolto a siffatto diritto-dovere correttamente attenendosi al criterio legale della soccombenza.

Per converso nessuna delle parti ha dedotto se ed in quale maniera nel corso del giudizio siano state liquidate le spese di funzionamento del collegio arbitrale, riguardanti peraltro il rapporto di natura privatistica tra i contraenti e gli arbitri;

sicchè non sembra al Collegio che si potrebbe sfuggire alla seguente alternativa: o di esse ha chiesto per la prima volta la determinazione la soc. ICLA alla Corte del 2 appello; ed in tal caso dato il carattere “chiuso” del giudizio di rinvio avanti specificato, in cui è inibito alle parti prendere conclusioni nuove e/o diverse dalle precedenti o che non siano conseguenti alla cassazione, la decisione impugnata non poteva prendere in considerazione la relativa richiesta, nuova ed inammissibile in quella fase processuale, neppure se su di essa la controparte avesse accettato il contraddittorio.

Mentre se la domanda fosse stata avanzata per la prima volta ai giudici del primo appello, come le parti hanno prospettato, non essendo stata la statuizione di inammissibilità adottata su di essa dalla Corte di appello, gravata con il ricorso per cassazione, la stessa è divenuta definitiva precludendo alle parti di riproporla nelle ulteriori fasi del procedimento; ed alla sentenza impugnata di statuire su di essa.

Conclusivamente, la sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla stessa Corte di appello di Napoli che si atterrà ai principi esposti e provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte, riunisce i ricorsi, rigetta il primo motivo del principale nonchè i motivi da uno a quattro dell’incidentale, accoglie gli altri del principale ed in parte il quinto dell’incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità alla Corte di appello di Napoli in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 20 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 28 ottobre 2011

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