Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22503 del 27/10/2011

Cassazione civile sez. III, 27/10/2011, (ud. 06/10/2011, dep. 27/10/2011), n.22503

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FINOCCHIARO Mario – Presidente –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

ITALFONDIARIO SPA (OMISSIS), in qualità di mandataria di

CASTELLO FINANCE SRL, in persona dell’Amministratore Delegato e

legale rappresentante, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

ARCHIMEDE 138, presso lo studio dell’avvocato STANIZZI ANTONIO, che

la rappresenta e difende giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

D.C.;

– intimata –

avverso il provvedimento n. proc. 42/93 del TRIBUNALE di VALLO DELLA

LUCANIA, depositato il 21/05/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/10/2011 dal Consigliere Relatore Dott. RAFFAELE FRASCA;

è presente il P.G. in persona del Dott. TOMMASO BASILE che ha

concluso per l’inammissibilità o in subordine per il rigetto del

ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La s.p.a. Italfondiario, nella qualità di mandataria della s.r.l.

Castello Finance ha proposto ricorso per cassazione straordinario ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7, contro D.C. avverso l’ordinanza riservata del 21 maggio 2008, con la quale il Tribunale di Vallo della Lucania – investito da essa ricorrente di un’opposizione agli atti esecutivi nell’ambito di una procedura esecutiva immobiliare a carico della D., nella quale essa ricorrente era intervenuta in qualità di creditrice – ha dichiarato improcedibile l’opposizione ed ha compensato le spese. L’ordinanza impugnata è stata pronunciata a seguito di riserva assunta all’udienza fissata per la comparizione con il decreto, con cui in calce al ricorso introduttivo era stata sospesa l’esecutività del provvedimento del giudice dell’esecuzione oggetto dell’opposizione.

In detta udienza l’opposta si era costituita.

L’intimata non ha resistito al ricorso.

2. Essendo il ricorso soggetto alle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 40 del 2006 Ed essendosi ravvisate le condizioni per la sua trattazione con il procedimento di cui all’art. 380-bis c.p.c. nel testo anteriore alla L. n. 69 del 2009, veniva redatta relazione ai sensi di detta norma e fissata l’adunanza della Corte.

Nell’adunanza del 5 maggio 2011 veniva disposto un rinvio in quanto l’avvocato della ricorrente adduceva che non gli era stato notificato l’avviso dell’adunanza.

Alla successiva adunanza del 9 giugno 2011, in vista della quale parte ricorrente depositava memoria, il Collegio rinviava la trattazione alla pubblica udienza.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il Collegio ritiene che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile, perchè proposto contro un provvedimento che in alcun modo può essere considerato sentenza agli effetti dell’art. 111, comma 7.

2. Nella relazione ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c. si erano svolte le seguenti considerazioni:

“… 3. – Il ricorso appare inammissibile perchè proposto avverso un provvedimento che non può essere considerato sentenza in senso sostanziale definitiva del giudizio di opposizione agli atti esecutivi e, quindi, sentenza agli effetti dell’art. 111 Cost., comma 7.

Ciò, in ossequio al principio di diritto già affermato da questa Corte nel senso che In tema di opposizione agli atti esecutivi, nel regime dell’art. 618 c.p.c., comma 2, l’ordinanza con la quale il giudice dell’esecuzione provvede a definire la fase sommaria, concedendo (o meno) i provvedimenti di cui al primo inciso del citato comma 2, e, senza provvedere sulle spese, ometta di fissare il termine perentorio per l’iscrizione a ruolo della causa di merito, non è impugnabile con il ricorso straordinario previsto dall’art. 111 Cost., comma 7, essendo priva del carattere della definitività.

Infatti, l’iscrizione della causa a ruolo ai fini della prosecuzione dell’opposizione ex art. 617 cod. proc. civ. con la cognizione piena è ammissibile anche a prescindere dalla fissazione del predetto termine e, comunque, di esso può essere chiesta la fissazione al giudice dell’esecuzione, con istanza da proporsi ai sensi dell’art. 289 c.p.c.. (Cass. (ord.) n. 20532 del 20009; in senso conforme:

Cass. (ord.) n. 15630 del 2010).”.

3. Nella memoria depositata in vista dell’adunanza in camera di consiglio la ricorrente criticò la conclusione della relazione sottolineando che nella specie il principio di diritto da essa richiamato (peraltro affermato da questa Corte anche a proposito dell’analoga vicenda omissiva della fissazione del termine per l’opposizione ex art. 615 c.p.c., comma 2) non appariva pertinente, perchè il Tribunale ha provveduto sulle spese, sia pure compensandole.

4. Il Collegio ritiene, invece, che la circostanza dell’esservi stato provvedimento sulle spese non sia d’ostacolo all’applicazione dell’indicato principio di diritto.

Ciò, perchè la presenza di un provvedimento sulle spese, in quello che illegittimamente chiuda la fase sommaria del procedimento di opposizione agli atti esecutivi senza fissare il dovuto termine per l’inizio del giudizio di merito ai fini della trattazione con la cognizione piena (siccome impone l’art. 618 c.p.c., comma 2 nel testo sostituito dalla L. n. 52 del 2006, art. 15), non è idonea a determinare l’acquisizione da parie del provvedimento della natura di sentenza in senso sostanziale agli effetti del rimedio del ricorso straordinario e ciò nè sull’azione di opposizione agli atti nè sulla stessa statuizione sulle spese.

4.1. Queste le ragioni.

Le quali, peraltro, possono valere anche per i provvedimenti con i quali altrettanto illegittimamente il giudice di un’opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., comma 2, o di un’opposizione di terzo ai sensi dell’art. 619 c.p.c. chiuda il processo nella fase sommaria senza assicurare la possibilità che abbia corso la trattazione con la cognizione piena.

In tanto va avvertito che le decisioni richiamate dalla relazione, là dove alludevano al non avere il giudice dell’esecuzione provveduto sulle spese, fotografarono solo il modo di essere del provvedimento della cui soggezione al rimedio del ricorso straordinario si discuteva, ma non argomentarono che, ove sulle spese si fosse provveduto, la soluzione avrebbe potuto e dovuto essere diversa.

Si tratta, dunque, non di ribaltare una soluzione già data dalla giurisprudenza della Corte, ma di prendere posizione su un problema non ancora esaminato.

La sua soluzione deve avvenire sulla base dell’applicazione del concetto di sentenza in senso sostanziale, non essendosi in presenza di un provvedimento che ha assunto la forma della sentenza in senso formale ancorchè con violazione delle forme del procedimento previste dall’ordinamento, le quali imponevano al Tribunale, una volta rilevata l’improcedibilità come causa ostativa all’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 618 c.p.c., comma 2 di darne atto e, quindi, di fissare comunque il termine per l’introduzione del giudizio di merito.

4.2. Ora, l’applicazione del concetto di sentenza in senso sostanziale agli effetti dell’art. 111 Cost., comma 7, ad un provvedimento del giudice civile che non sia qualificato come sentenza, ad avviso del Collegio suppone che il potere del giudice sul procedimento che ha portato all’emanazione del provvedimento di cui trattasi sia strutturato normativamente in modo tale che quel giudice all’interno di esso si veda riconosciuta la possibilità di emanare sull’azione esercitata una decisione che possa assumere la natura della sentenza, secondo i caratteri che regolano l’accesso al ricorso straordinario, cioè quelli della definitività e della decisorietà.

Scontato che il provvedimento di irrituale chiusura della fase sommaria del procedimento di opposizione agli atti esecutivi abbia natura decisoria, posto che per tale si intende l’attitudine a decidere su diritti e l’azione ai sensi dell’art. 617 ha ad oggetto una situazione — per così dire – di diritto soggettivo di natura processuale, cioè la pretesa del soggetto opponente coinvolto in esso a che il processo esecutivo si svolga nell’osservanza delle sue regole, si deve escludere che il provvedimento de quo rivesta carattere definitivo, cioè precluda la possibilità di rimetterlo in discussione, sì che ne resti irrimediabilmente pregiudicata la posizione di diritto della parte coinvolta.

L’esclusione di tale definitività sussiste, sia se il provvedimento abbia chiuso il procedimento senza liquidare le spese, sia se, oltre a chiuderlo, abbia provveduto su di esse, ponendole a carico della parte opponente o compensandole. La presenza del provvedimento sulle spese non determina alcun mutamento della natura del provvedimento ai fini dell’acquisizione da parte di esso della sostanza della sentenza agli effetti dell’art. 111 Cost., comma 7.

La ragione che esclude nell’uno come nell’altro caso tale sostanza è che il provvedimento è emesso a seguito di uno svolgimento dell’azione secondo le forme della sommarietà che, nella logica normativa sottesa alla struttura bifasica del procedimento, non è diretto a portar ad una decisione definitiva sul diritto coinvolto, ma solo ad una decisione del tutto provvisoria e destinata ad essere ridiscussa nella fase a cognizione piena con l’introduzione del giudizio di merito.

E’ vero che il giudice, alterando le forme procedimentale stabilite, che prevedono l’indefettibilità della fase a cognizione piena, sia pure provocata dall’iniziativa della parte a seguito della fissazione del termine per l’introduzione del giudizio di merito, definisce davanti a sè il giudizio. Ma non è men vero che, trattandosi di giudice investito di una cognizione sommaria e, pertanto, destinata a sfociare in provvedimenti ridiscutibili secondo le regole della cognizione piena e, dunque, del tutto provvisori, il provvedimento del giudice che non abbia seguito le forme previste dalla legge nell’assicurare quella cognizione non può acquisire una forza diversa a cagione della sua irritualità e, quindi, non può considerarsi “definitivo” dell’azione, nonostante che l’irritualità consista proprio nella chiusura illegittima del procedimento. Questa chiusura è essa stessa del tutto provvisoria e non definitiva, riguarda solo la fase sulla quale il giudice doveva provvedere, perchè è assunta all’esito di una cognizione sommaria, nell’ambito della quale il giudice, per volontà della legge, non poteva definire il modo di essere del diritto fatto valere con l’opposizione, ma solo provvedere in via del tutto provvisoria in vista della possibile evoluzione dell’azione con la cognizione piena.

L’errore del giudice, consistito nel negare la progressione del procedimento e, quindi, dell’azione dalla fase sommaria a quella a cognizione piena, in altri termini non può avere il valore di decisione definitiva sul modo di essere del diritto fatto valere con l’opposizione, perchè, se è concepibile che il giudice civile, allorquando abbia la potestas di decidere in via definitiva su diritti, la possa esercitare con forme irrituali sì che il suo provvedimento, ancorchè non adottato secondo le forme previste, abbia comunque quell’attitudine, perchè è espressione del potere di un giudice che poteva rendere una decisione definitiva e l’ha soltanto fatto seguendo forme irrituali, non è, invece, concepibile che l’errore del giudice nell’applicare le forme del procedimento, allorquando venga compiuto in una fase processuale nella quale il giudice, secondo il modello procedimentale, non poteva rendere decisione definitiva, possa fare assurgere al suo provvedimento irrituale il carattere della definitività sul diritto coinvolto.

In altri termini la mancanza nel giudice, in ragione dell’essere strutturato il procedimento in una fase sommaria, nella quale il suo potere di decidere in via definitiva non si configura, ed in una fase successiva a cognizione piena, sia pure da attivarsi ad iniziativa di parte, nella quale invece quel potere sussiste, impedisce di attribuire alla mancata assicurazione della possibilità di dare corso a tale fase successiva il valore di decisione definitiva.

Quest’ultima non può sortire dall’errore commesso dal giudice.

4.3. Poichè l’eventuale provvedimento sulle spese della fase sommaria che si accompagni alla irrituale decisione di chiusura del procedimento senza fissazione del termine per l’introduzione del giudizio di merito è provvedimento che, in ragione del carattere pur sempre sommario della statuizione ad esso relativa, perchè resa all’esito di una cognizione sommaria, non può che rivestire anch’esso il valore proprio della decisione emessa a seguito di una simile cognizione, anche nel caso di un simile provvedimento deve escludersi che si sia in presenza di una sentenza in senso sostanziale sotto il profilo della definitività del provvedimento, indispensabile ai fini dell’accesso al rimedio del ricorso straordinario.

Ne discende che l’orientamento indicato dalla relazione circa la possibilità di ridiscutere il provvedimento di irrituale chiusura della fase sommaria del procedimento di opposizione agli atti senza concessione del termine per l’introduzione del giudizio di merito vale anche nel caso in cui, come nella specie, il giudice dell’esecuzione investito della fase sommaria del procedimento provveda sulle spese.

4.4. Il collegio rileva anzi che il provvedere sulle spese da parte del giudice investito dell’opposizione agli atti esecutivi a ben vedere si deve ritenere configurabile anche quando egli provveda sulla fase sommaria del procedimento escludendo i provvedimenti di cui all’art. 618 c.p.c., comma 2, (cioè la sospensione dell’esecuzione o altro provvedimento sul suo corso) e, provvedendo ritualmente, fissi il termine per l’introduzione del giudizio di merito.

La ragione per cui si deve affermare che il giudice che esaurisce la fase sommaria del procedimento di opposizione agli atti esecutivi negando i provvedimenti cui allude l’art. 618 c.p.c., comma 2, deve provvedere sulle spese la si deve rinvenire non solo nell’applicazione ai sensi dell’art. 669-quaterdecies c.p.c. della norma dell’art. 669-septies c.p.c. (sul presupposto, pure corretto, che quei provvedimenti abbiano natura cautelare e che, quindi, pure la loro negazione sia espressione di una giurisdizione cautelare), ma anche nell’attitudine del provvedimento di definizione della fase sommaria ad acquisire il valore di provvedimento definitivo sul processo, qualora – in presenza di rituale rispetto delle forme da parte del giudice, con la concessione del termine – non venga introdotto nel termine concesso il giudizio di merito. A seguito della dovuta concessione del termine, infatti, il processo resta in uno stato di quiescenza provvisoria in attesa dell’attivazione di una delle parti per l’inizio del giudizio di merito, ma nel contempo il provvedimento, sia pure condizionatamente al mancato inizio nel termine perentorio, individua ex lege una possibile sorte del procedimento, cioè l’estinzione per l’inosservanza del termine perentorio per l’introduzione del detto giudizio. E, pertanto, in una forma procedimentale di questo tipo, nella quale l’esercizio dell’azione è regolato attraverso una fase sommaria che può mettere capo ad un provvedimento negativo di tutela provvisoria e ad una fase a cognizione piena eventuale ad iniziativa delle parti, è giustificato immaginare che il giudice, all’esito della fase sommaria conclusasi negativamente quanto alla fondatezza dell’azione, debba provvedere sulle spese per il caso che quella iniziativa non abbia luogo, cioè per il caso che il suo provvedimento assuma il valore di provvedimento di chiusura del processo. Ritenere altrimenti imporrebbe anche alla parte che si sia vista dare ragione in fase sommaria di iniziare il giudizio di merito solo per ottenere il riconoscimento delle spese. Ciò che è contrario ad una disciplina ragionevole del diritto di agire e, in questo caso, di resistere in giudizio, nonchè, olim al c.d. principio di economia processuale, oggi anche formalmente sul piano costituzionale (ma non lo era meno prima nella sostanza), al principio della ragionevole durata del processo.

D’altro canto, a seguito della mancata iniziativa della parte di inizio del giudizio di merito, il provvedimento emesso a chiusura della fase sommaria, per il riflesso dell’estinzione del processo (art. 307 c.p.c., comma 3), si evolve in provvedimento di chiusura di esso nella sua interezza, sì da evocare il concetto di “chiusura” del processo di cui all’art. 91 c.p.c. Sebbene nel senso di chiusura eventuale.

4.4.1. Inoltre, l’indiscutibile natura cautelare (nel senso genuino della funzione della giurisdizione cautelare, cioè quello della strumentalità in funzione della tutela a cognizione piena) del potere che il giudice della fase sommaria del procedimento di opposizione agli atti esercita ai sensi dell’art. 618 c.p.c., comma 2, consentirebbe di ritenere che alla stessa conclusione si debba pervenire applicando analogicamente l’art. 669-septies c.p.c., il quale prevede che il provvedimento negativo della misura cautelare debba recare la decisione sulle spese. E ciò, nonostante l’ambiguità dell’omissione del riferimento dell’art. 669- quaterdecies c.p.c., ai procedimenti di natura oggettivamente cautelare previsti aliunde nello stesso Codice di procedura civile (ambiguità da sciogliere alla stregua dei normali criteri di esegesi sistematica, naturali nell’ambito di uno stesso codice, il che spiega il silenzio del legislatore della riforma di cui alla L. n. 353 del 1990).

4.5. Da quanto rilevato discende che deve ritenersi che il giudice dell’opposizione agli atti esecutivi, il quale all’esito della fase sommaria ritenga di non adottare i provvedimenti previsti dall’art. 618 c.p.c., comma 2 ivi compresa la sospensione del processo esecutivo, deve con il relativo provvedimento negativo e di definizione della fase sommaria, nonchè di fissazione del termine per l’introduzione del giudizio di merito, provvedere sulle spese del procedimento.

La statuizione sulle spese (ferma la prospettiva che sia ridiscussa per effetto di reclamo contro il provvedimento negativo, da ritenersi esperibile ai sensi dell’art. 624 c.p.c., comma 2 e fermo che la conferma da parte del giudice del reclamo sarà soggetta alla stessa ridiscussione), ove venga introdotto il giudizio di merito, sarà ridiscutibile nell’ambito della cognizione piena sull’opposizione.

In mancanza dell’introduzione del giudizio di merito, la statuizione (sempre che il provvedimento negativo sia stato confermato in sede di eventuale reclamo) non potrà essere messa in discussione nell’an, cioè nella valutazione relativa alla soccombenza sull’azione o alla esistenza di eventuali ragioni di compensazione, se il giudice con il provvedimento abbia compensato le spese, perchè le valutazioni che dovrebbero compiersi per procedere al relativo riesame implicherebbero l’esame della fondatezza o meno dell’opposizione e, quindi, si sarebbero dovute provocare introducendo il giudizio di merito.

Potrà darsi il caso in cui non si abbia interesse alla introduzione del giudizio di merito nemmeno ai fini della contestazione della esattezza delle valutazioni sulla soccombenza o sulla compensazione e, tuttavia, si abbia interesse a discutere il solo quantum della condanna alle spese, cioè l’adeguatezza delle spese alla tariffa professionale. La possibilità di procedervi deve concedersi alla parte che non abbia interesse ad iniziare il giudizio di merito, perchè sia convinta dell’esattezza del provvedimento negativo emesso nella fase sommaria. Poichè il provvedimento negativo che reca la condanna sulla spese è titolo esecutivo, ma si è formato all’esito di una cognizione sommaria, potrebbe ipotizzarsi che il rimedio, per chi sostiene l’eccessività delle spese (cioè per l’attore in opposizione agli atti) possa individuarsi nell’opposizione all’esecuzione, perchè il titolo esecutivo formatosi all’esito di una cognizione sommaria dev’essere suscettibile di ridiscussione sulla base della cognizione piena. Poichè il rimedio cognitivo contro i titoli esecutivi è l’opposizione all’esecuzione, sarebbe appunto proponibile tale rimedio, nell’ambito del quale potrebbe ridiscutersi il quantum delle spese liquidate, non diversamente di come può farsi quando l’esecuzione è promossa sulla base di titolo esecutivo stragiudiziale.

Qualora le spese siano state liquidate per difetto (e, quindi, la contestazione non debba sollevarsi da parte di chi è destinatario del relativo titolo esecutivo, ma da chi ne voglia usufruire) dovrebbe invece essere data a chi (non interessato a ridiscutere sul merito) voglia discutere su tali statuizioni, cioè l’opposto creditore che si sia visto liquidare spese in misura minore del dovuto, la possibilità di agire con l’azione di cognizione ordinaria per postulare l’esatta liquidazione delle spese.

Queste ultime due soluzioni sarebbero identiche a quelle che la Corte ha individuato di recente nella sentenza n. 11370 del 2011 a proposito del regime del provvedimento sulle spese nel procedimento cautelare, emesso in sede di reclamo e in sede di primo grado cautelare.

4.5.1. Tuttavia, in ambito di procedimento di opposizione agli atti esecutivi esse non sono ipotizzatale, perchè la regolamentazione normative imposta tale procedimento come procedimento bifasico, sia pure ad iniziativa della parte, cui compete, dopo la fase sommaria, iniziare il giudizio di merito. Le due fasi, nonostante che la prosecuzione non avvenga automaticamente sono fasi di uno steso procedimento, espressione della stessa tutela giurisdizionale, nella prima fase realizzata con cognizione sommaria e nella seconda con cognizione piena. Nei procedimenti cautelari, invece, le attività giurisdizionale sono espressione di forme di tutela distinte (appunto la cautelare e la cognizione piena) e la bifasicità del procedimento non è prevista, anche quanto, nelle misura conservative, il giudice fissi un termine per l’inizio del giudizio di merito.

Non solo: nelle misure conservative, l’art. 669-octies, per il caso di omessa fissazione del termine da parte del giudice della cautela ante causam, fissa un termine perentorio per l’inizio del giudizio di merito direttamente nel comma 2, onde non è predicabile il meccanismo dell’integrazione del provvedimento ai sensi dell’art. 289 c.p.c. Nel procedimento di cui all’art. 617 c.p.c. l’applicabilità, nel caso dell’omessa fissazione del termine per l’inizio del giudizio di merito da parte del giudice che definisca la fase sommaria, dell’art. 289 c.p.c. ovvero – in alternativa – la possibilità dell’inizio del giudizio di merito con l’iscrizione della causa a ruolo ad iniziativa della parte, essendo possibilità alternative, restano conchiuse nel termine che la legge prevede per la prima di esse. L’art. 289 c.p.c. prevede, infatti, che l’integrazione possa essere fatta nel termine perentorio di sei mesi e, pertanto, deve ritenersi che anche l’iniziativa autonoma di iscrizione a ruolo della causa nel merito resti assoggettata allo stesso termine, decorso il quale trova applicazione il terzo comma dell’art. 307 c.p.c., cioè il processo si estingue (oggi con rilevabilità d’ufficio) per mancata prosecuzione: tanto l’iniziativa della parte (o dello stesso giudice) di integrazione ai sensi dell’art. 289 quanto la iscrizione a ruolo d’iniziativa della parte (anche contro il diniego del giudice, va detto, se esso è stato adottato con provvedimento sommario), infatti, rappresentano attività di prosecuzione dell’esercizio dell’unica azione ai sensi dell’art. 617 c.p.c., caratterizzata da bifasicità.

Ne deriva che in questo ambito deve ritenersi che la pretesa della parte condannata alle spese in modo insufficiente od eccessivo, che non intenda discutere del merito dell’azione de qua, parrebbe sempre doversi estrinsecare nella richiesta dell’integrazione del provvedimento con la fissazione del termine per l’iscrizione a ruolo ovvero nell’iscrizione di sua iniziativa, al solo fine della discussione sull’ammontare delle spese.

L’azione introdotta a seguito del l’integrazione del provvedimento ovvero dell’iscrizione a ruolo d’iniziativa della parte, sarà diretta, previo rilievo che non si intende discutere del merito dell’azione, nemmeno ai fini della distribuzione della soccombenza, a provocare solo una discussione sul quantum delle spese, cioè sulla loro eccessività o sulla loro esiguità.

Ne deriva che solo con il giudizio di merito a questi fini è possibile la discussione.

Altrimenti il titolo esecutivo sulle spese si consoliderà nei termini di cui al provvedimento emesso a chiusura della fase sommaria, non integrato e seguito dall’inizio del giudizio a cognizione piena e nemmeno dall’iniziativa della parte – sempre nel termine di cui all’art. 289 c.p.c. – di iscrizione.

6. Le soluzioni che sono state qui indicate sono soluzioni che questa Corte ritiene -e tale affermazione la sia fa in funzione di nomofilachia – applicabili anche ai provvedimenti negativi della sospensione dell’esecuzione forzata emessi dal giudice investito della fase sommaria dell’opposizione all’esecuzione già iniziata, di cui all’art. 615 c.p.c., comma 2, e all’art. 619 c.p.c. (quando, naturalmente, il giudice investito di quest’ultimo debba provvedere in mancanza dell’accordo delle parti, di cui al primo inciso del terzo comma della norma).

Tali soluzioni valgono, inoltre, anche allorquando il giudice dell’esecuzione investito dell’opposizione di cui all’art. 615 c.p.c., comma 2, o all’art. 619 c.p.c. neghi la sospensione dell’esecuzione e ravvisi la competenza sul merito di altro giudice, davanti al quale rimetta le parti assegnando termine perentorio per la riassunzione della causa.

Anche in tale caso quel giudice deve provvedere sulle spese e, se la riassunzione avverrà sarà possibile ridiscutere delle spese davanti al giudice del merito, mentre, in caso contrario, varranno le soluzioni poco sopra indicate.

E ciò, sulla base dei due argomenti in precedenza prospettati, quello dell’attitudine del provvedimento a chiudere il procedimento se il giudizio di merito non viene iniziato e quello della applicabilità analogica dell’art. 669-septies c.p.c. 7. Sempre per ragioni di nomofilachia la Corte ritiene di precisare che nei procedimenti di opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., comma 2, degli artt. 617 e 619 c.p.c. deve affermarsi che il giudice dell’esecuzione debba provvedere sulle spese della fase sommaria, anche quando, nell’ambito di essa, dia un provvedimento positivo, cioè nella prima e nella terza la sospensione dell’esecuzione (anche parziale: nel qual caso si sarà in presenza di un provvedimento in parte positivo ed in parte negativo), nella seconda i provvedimenti indilazionabili sul corso del processo esecutivo o la sospensione.

7.1. La ragione la si rinviene nuovamente nella duplice circostanza:

a) che anche in tal caso il provvedimento può evolversi nel senso della chiusura del procedimento, se non viene iniziato il giudizio di merito o riassunto il giudizio e, dunque, per questa eventualità condizionata è ragionevole che il giudice della fase sommaria provveda, non essendo tollerabile – sembrerebbe sul piano costituzionale, a petto del principio della ragionevole durata del processo, ma prima ancora dell’effettività del diritto di agire e resistere in giudizio – che si debba costringere la parte che non abbia interesse ad iniziare il giudizio di merito ad iniziarlo solo per ottenere il riconoscimento delle spese;

b) che anche in tal caso soccorre l’applicazione analogica della regola dettata per il procedimento cautelare dall’art. 669-octies c.p.c., comma 7, con riguardo al provvedimento cautelare c.d.

anticipatorio. Ad esso va, infatti, certamente apparentato il provvedimento di sospensione dell’esecuzione, che è parzialmente anticipatorio, nel senso che, se non si risolve nell’eliminazione della situazione determinata dall’esecuzione illegittima e, quindi, in una anticipazione piena di tutela, si risolve, tuttavia, in una anticipazione parziale, perchè il blocco dell’esecuzione concreta una negazione dell’ulteriore possibilità che la pretesa esecutiva continui a spiegare i suoi effetti, il che significa appunto anticipazione parziale della tutela conseguibile all’esito della cognizione piena, perchè, quanto l’esecuzione non fosse sospesa, la sentenza che all’esito della cognizione piena accertasse la mancanza della pretesa esecutiva, avrebbe l’effetto di eliminare naturalmente anche le conseguenze dell’esecuzione frattanto svoltasi.

7.2. Va rilevato che la soluzione affermativa del potere-dovere del giudice della fase sommaria di provvedere sulle spese di tale fase anche in caso di provvedimento positivo non è in alcun modo contraddetta dall’art. 624 c.p.c., commi 3 e 4, i quali per il caso di mancato inizio del giudizio di merito dopo concessione della sospensione nella fase sommaria dell’opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., comma 2 (e di riflesso ai sensi dell’art. 619) ed in quella dell’opposizione agli atti (con riguardo alla quale, peraltro, la norma del comma 4 deve reputarsi estensibile anche al caso di adozione di provvedimento indilazionabile, essendo il riferimento alla sola sospensione una mera svista del legislatore), prevedono che, a seguito del consolidamento del provvedimento provvisorio o per mancato reclamo o per conferma in sede di reclamo (o, è da credere, di emissione in sede di reclamo), il mancato inizio del giudizio di merito o la mancata sua riassunzione comportino l’estinzione del processo da dichiararsi anche d’ufficio dal giudice dell’esecuzione con provvedimento sulle spese: invero, qui ci si riferisce alle spese del processo esecutivo ed alla loro regolazione e non al processo di cognizione a suo tempo introdotto con la fase sommaria e poi non coltivato con l’introduzione del giudizio di merito o la riassunzione. Se fosse altrimenti il legislatore, non essendo più il processo pendente, avrebbe dovuto prevedere un ricorso al giudice per la declaratoria dell’estinzione (per riferimenti di veda Cass. n. 20959 del 2009).

8. Le soluzioni indicate valgono, naturalmente, anche con riferimento all’ipotesi di adozione di provvedimenti sulla fase sommaria, negativi o positivi, da parte del giudice del reclamo di cui all’art. 624 c.p.c., comma 2.

9. Le complessive considerazioni svolte a proposto del regime delle spese quando il giudice dell’esecuzione delle fase sommaria delle opposizioni esecutive in discorso, con il provvedimento positivo (di sospensione dell’esecuzione o di adozione dei provvedimenti indilazionabili nell’opposizione ex art. 617 c.p.c.) o con quelle negativo (della richiesta sospensione o di quei provvedimenti), correttamente fissa il termine per l’introduzione del giudizio di merito o – nelle opposizioni ai sensi dell’art. 615 c.p.c., comma 2 e dell’art. 619 c.p.c. – fissa il termine per la riassunzione davanti al giudice competente, valgono anche per il caso in cui illegittimamente con quel provvedimento ometta di fissare il termine, pur provvedendo sulle spese. Invero, il provvedere sulle spese è legittimo e l’illegittimità dell’agire del giudice riguarda solo l’omessa fissazione del termine.

Tale illegittimità è rimediabile nei modi indicati dalla giurisprudenza evocata nella relazione e da quella similare affermatasi con riguardo all’opposizione all’esecuzione (ex multis, Cass. (ord.) nn. 6930 del 2008, 22486 e 22488 del 2009), con la precisazione che il rimedio (integrazione del provvedimento ovvero autonoma iniziativa della parte di iscrizione a ruolo (o riassunzione) – dev’essere esperito sempre entro il termine di cui all’art. 289 c.p.c., a pena di estinzione del processo.

Il rimedio contro detta omissione è, dunque, alternativamente, la richiesta a quel giudice di fissare il termine ai sensi dell’art. 289 c.p.c. o la diretta introduzione del giudizio di merito davanti a lui (o davanti al giudice ritenuto competente nel merito per le opposizioni ai sensi dell’art. 615 c.p.c., comma 2, e dell’art. 619 c.p.c). Tale rimedio non è in alcun modo ostacolato dall’esistenza del provvedimento sulle spese, perchè esso rientrava nella potestas del giudice dell’esecuzione nella fase sommaria.

L’esistenza del rimedio esclude a fortiori anche in tal caso l’esperibilità del rimedio del ricorso straordinario ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7, perchè, se si è in presenza di un provvedimento decisorio su diritti, non si è in presenza di un provvedimento definitivo, sicchè difetta una delle due condizioni necessarie di esperibilità del detto ricorso contro provvedimenti non aventi veste formale di sentenza.

10. I principi di diritto che, dunque, a questo punto riassuntivamente debbono affermarsi (e che valgono per le analoghe situazioni che si presentino riguardo ai provvedimenti assunti dal giudice del reclamo di cui all’art. 624 c.p.c., comma 2) sono i seguenti:

Nella struttura delle opposizioni all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., comma 2, artt. 617 e 619 c.p.c., emergente dalla riforma di cui alla L. n. 52 del 2006 nel senso dell’articolazione di una fase sommaria davanti al giudice dell’esecuzione e di una dovuta fase a cognizione piena davanti a quello stesso giudice o – per le sole opposizioni ex art. 615 e 619 c.p.c. – davanti a quello competente nel merito, deve ritenersi che il giudice dell’esecuzione, con il provvedimento che chiude la fase sommaria davanti a sè, tanto se in senso negativo, quanto se in senso positivo riguardo alla chiesta tutela sommaria (cioè, rispettivamente: a) con rigetto dell’istanza di sospensione nelle opposizioni ai sensi degli artt. 615 e 619 e rigetto della sospensione o dell’adozione dei provvedimenti indilazionabili nell’esecuzione ai sensi dell’art. 618 c.p.c.; b) con accoglimento dell’istanza di sospensione o – nell’opposizione agli atti – della richiesta di adozione di provvedimenti indilazionabili ai sensi dell’art. 618 c.p.c., comma 2) e nel contempo fissa il termine per l’introduzione del giudizio di merito o – nelle sole opposizioni ex artt. 615 e 619 c.p.c. – quello per la riassunzione davanti al giudice competente, debba provvedere sulle spese della fase sommaria. La relativa statuizione è ridiscutibile nell’ambito del giudizio di merito”.

“Qualora il giudice dell’esecuzione, con il provvedimento positivo o negativo della tutela emesso a chiusura della fase sommaria delle opposizioni di cui all’art. 615 c.p.c., comma 2, artt. 617 e 619 c.p.c., ometta di fissate il termine per l’introduzione del giudizio di merito (o – nelle opposizioni ex artt. 615 e 619) per la riassunzione davanti al giudice competente, la parte interessata, tanto se vi sia provvedimento sulle spese quanto se manchi, può alternativamente o chiedere al giudice dell’esecuzione la fissazione del termine con istanza ai sensi dell’art. 289 c.p.c. nel termine perentorio previsto da detta norma o introdurre o riassumere di sua iniziativa il giudizio di merito sempre nel detto termine, restando esclusa comunque l’esperibilità contro l’irrituale provvedimento del ricorso in cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7”.

“La mancanza dell’istanza di integrazione nel termine di cui all’art. 289 c.p.c. ovvero dell’iniziativa autonoma della parte di introduzione del giudizio di merito nello stesso termine, determinano l’estinzione del processo ai sensi dell’art. 307 c.p.c., comma 3, per mancata prosecuzione, con conseguente impossibilità di mettere in discussione il provvedimento sulle spese”.

11. Le complessive considerazioni svolte e l’applicazione dei principi di diritto appena espressi comportano la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Non è luogo a provvedere sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Nulla per le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Terza Sezione Civile, il 6 ottobre 2011.

Depositato in Cancelleria il 27 ottobre 2011

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