Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22466 del 24/09/2018

Cassazione civile sez. I, 24/09/2018, (ud. 31/05/2018, dep. 24/09/2018), n.22466

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. PAZZI Alberto – Consigliere –

Dott. CAMPESE Eduardo – Consigliere –

Dott. CENICCOLA Aldo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 16493/2014 proposto da:

BANCA DELLE MARCHE s.p.a. in amministrazione straordinaria, (CF

(OMISSIS)) in persona dei Commissari Straordinari, rapp.ta e difesa

per procura in calce al ricorso dagli avv. Antonio Coaccioli e

Antonio Rizzo, elettivamente domiciliati presso quest’ultimo in Roma

alla v. Toscana n. 10;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO della Ditta individuale (OMISSIS), in persona del curatore

p.t.

– intimato –

avverso il decreto del Tribunale di Macerata depositato in data

22.5.2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

giorno 31 maggio 2018 dal relatore dr. Aldo Ceniccola.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con decreto del 22.5.2014 il Tribunale di Macerata dichiarava in parte inammissibile ed in parte rigettava l’opposizione allo stato passivo proposta dalla Banca delle Marche s.p.a. volta ad ottenere il riconoscimento del privilegio ipotecario in relazione a quattro mutui concessi alla ditta individuale poi fallita.

Osservava il Tribunale che in relazione ai primi due mutui, nulli per il superamento del limite di finanziabilità, non poteva essere condiviso quanto sostenuto dalla Banca, e cioè che la qualifica di mutui fondiari era frutto di un errore materiale contenuto nel rogito notarile, in quanto la natura fondiaria del mutuo era indicata come tale non solo nei contratti ma anche nella domanda di ammissione, introducendosi dunque in sede di opposizione una domanda nuova in quanto tale inammissibile.

Quanto ai restanti due finanziamenti, osservava che il presupposto perchè un mutuo possa essere qualificato come fondiario è che siano state iscritte ipoteche di primo grado, laddove nel caso in esame i mutui erano stati concessi in presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie e del resto uno dei due, cumulato al mutuo preesistente che mirava ad estinguere, determinava comunque il superamento del limite di finanziabilità pari all’80%.

Avverso tale decreto Banca delle Marche s.p.a. propone ricorso per cassazione affidato a due motivi. La curatela rimane intimata. Il ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione della L. Fall., art. 93, comma 2 e art. 99 (in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4), in quanto, a differenza di quanto statuito dal Tribunale, l’erronea indicazione della natura dei primi due mutui non ha inciso sulla “causa petendi”, venendo piuttosto in rilievo una mera “emendatio libelli” consentita in sede di opposizione al passivo.

Con il secondo mezzo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e ss. TUB (in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3), avendo in primo luogo il Tribunale trascurato che il mutuo fondiario può essere correttamente erogato anche quando sul bene garantito sussistano precedenti iscrizioni ipotecarie, purchè nel rispetto delle condizioni stabilite dalla Banca d’Italia, ed in secondo luogo omesso di considerare che il primo mutuo era destinato all’estinzione di un precedente finanziamento (il cui saldo “zero”, sommato a quello nuovo, non determinava la violazione del limite di finanziabilità) ed il secondo, sommato all’originario finanziamento, risultava ampiamente contenuto nel limite di finanziabilità dell’80% del valore dei beni concessi in garanzia.

In ogni caso, secondo il ricorrente, il superamento del limite di finanziabilità non comporterebbe la nullità del contratto ma al più l’irrogazione delle sanzioni previste dall’ordinamento bancario nonchè un’eventuale responsabilità dell’istituto di credito per violazione di regole comportamentali.

Il primo motivo è fondato.

Come condivisibilmente statuito da Cass. n. 17352 del 2017, lo sconfinamento del limite di finanziabilità, che conduce automaticamente alla nullità dell’intero contratto fondiario, mantiene intatta la possibilità di conversione del mutuo fondiario in un ordinario finanziamento, ove ne risultino accertati i presupposti, sicchè, ferma la nullità del contratto di mutuo fondiario, l’unica modalità di recupero del contratto nullo è quella della conversione in un contratto diverso (ex art. 1424 c.c.).

Pertanto, presentando la fattispecie in oggetto (nella quale si discute dell’ammissibilità, in sede di opposizione al passivo, del mutamento della qualificazione di un mutuo fondiario in mutuo ipotecario) evidenti elementi di affinità con quella nella quale il creditore ipotecario, avvedutosi della nullità del mutuo fondiario, intenda farlo valere come mutuo ipotecario, la questione si traduce nel verificare se la domanda di conversione (alla quale è parificabile la nuova qualificazione assegnata dal creditore in sede di opposizione) possa per la prima volta essere introdotta nel giudizio di opposizione.

La risposta è senz’altro affermativa.

Infatti nel momento in cui la rilevazione della nullità avvenga da parte del giudice delegato in sede di verifica del passivo, l’istanza di conversione (che secondo Sez.U. n. 26242 del 2014 non può mai avvenire ad iniziativa officiosa) dovrà necessariamente essere avanzata (sempre che della conversione sostanziale sussistano i presupposti) nella prima difesa successiva alla rilevazione della nullità, ossia nel giudizio di opposizione, a meno di non vanificare del tutto la portata conservativa dell’art. 1424 c.c.

Tale principio, del resto, risulta espressamente affermato dalla richiamata sentenza n. 17352 del 2017 che ha riconosciuto che “l’istanza di conversione è certamente ammissibile ove sia avanzata nel primo momento utile conseguente alla rilevazione della nullità” e che “diversamente allora da quanto affermato dal tribunale, una simile istanza ben poteva essere formulata per la prima volta con il ricorso in opposizione allo stato passivo, una volta appurato che il credito era stato ammesso a cagione della nullità del contratto di mutuo fondiario e dell’annessa ipoteca”.

Anche il secondo mezzo è fondato.

Il motivo riguardarla la sorte degli altri due contratti di mutuo posti a fondamento della domanda di ammissione, in relazione ai quali il Tribunale ha ritenuto di doverne escludere la natura fondiaria non venendo in rilievo ipoteche di primo grado.

In contrario deve rilevarsi che l’art. 38 TUB, al comma 2, prevede che “La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonchè le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”.

Conseguentemente l’art. 2 delle istruzioni di vigilanza del 1995, richiamato dal ricorrente, disciplina proprio siffatti “finanziamenti integrativi” prevedendo che “le banche possono concedere finanziamenti di credito fondiario anche su immobili già gravati da precedenti iscrizioni ipotecarie. In questo caso, per la determinazione del limite di finanziabilità, all’importo del nuovo finanziamento deve essere aggiunto il capitale residuo del finanziamento precedente”.

Il Tribunale, escludendo in modo apodittico che la qualifica di mutuo fondiario potesse essere riconosciuta in relazione ad operazioni di finanziamento eseguite in presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie, non ha fatto corretta applicazione di tali disposizioni.

Il Tribunale ha inoltre evidenziato che se anche si prestasse adesione alla tesi secondo la quale il mutuo fondiario è compatibile con precedenti iscrizioni ipotecarie, il limite dell’80% resterebbe comunque superato in relazione ad uno dei due mutui considerati: anche tale argomentazione omette di considerare che il finanziamento era destinato ad estinguerne uno precedente, sicchè, non essendovi alcun capitale residuo da sommare a quello nuovo, il limite di finanziabilità non risulterebbe affatto superato.

Le considerazioni che precedono impongono dunque l’accoglimento del ricorso: il decreto impugnato va cassato con rinvio al Tribunale di Macerata che, in diversa composizione, provvederà a statuire anche sulle spese della fase di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie entrambi i motivi di ricorso, cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di Macerata, in diversa composizione, anche per statuire sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 31 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 24 settembre 2018