Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22421 del 27/10/2011

Cassazione civile sez. II, 27/10/2011, (ud. 05/10/2011, dep. 27/10/2011), n.22421

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ODDO Massimo – Presidente –

Dott. NUZZO Laurenza – rel. Consigliere –

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere –

Dott. PROTO Cesare Antonio – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

S.E., elettivamente domiciliata in ropma, via dei

GRACCHI 128, presso lo studio dell’avvocato PIETROLUCCI CARLO, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato PIETROLUCCI RENZO

MARIA;

– ricorrente –

contro

SE.BR.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 182/2005 della corte d’appello di Perugia,

depositata il 07/06/2005;

udita la relazione della causa sfvolta nella Udienza pubblica del

05/10/2011 dal consigliere Dott. NUZZO Laurenza;

udito il P.M. in persona del sostituto procuratore generale dott.

RUSSO Libertino Alberto che ha concluso per l’estinzione del

procedimento in subordine accoglimento.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 16.1.1981 Se.Br. conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Terni, S.E. esponendo: la stessa nel 1969 aveva costruito un locale ad uso garage, di circa 48 mq., su un terreno in (OMISSIS), di proprietà di esso attore; il Se. aveva, da tempo, manifestato la volontà di ritenere l’immobile ai sensi dell’art. 936 c.c. con il pagamento di un’indennità stimata in L. 4.600.000, ma la S. non aveva accettato pretendendo una somma superiore.

Tanto esposto, chiedeva che, determinato il giusto valore del manufatto, venisse fissato il termine per il pagamento alla S. della indennità e, contestualmente venisse condannata la stessa al rilascio in favore dell’attore. Si costituiva in giudizio la S. deducendo l’inapplicabilità dell’art. 936 c.c. essendo stato il manufatto realizzato in conformità degli accordi intervenuti con l’attore che, avendo intenzione di ristrutturare la propria abitazione,le aveva chiesto di cederle la quota parte del terreno esistente tra i due fondi e di consentirgli di costruire in aderenza; in cambio egli le aveva consentito di costruire il garage che, peraltro, solo in piccola parte insisteva sul terreno dell’attore, riservandosi l’uso del piano di calpestio. In via riconvenzionale chiedeva che l’attore venisse condannato alla demolizione della parte di fabbricato realizzata senza il rispetto delle distanze legali. Con sentenza del 6.12.2001 il Tribunale respingeva la domanda del Se. e dichiarava inammissibile quella riconvenzionale, compensando interamente fra le parti le spese processuali.

Avverso tale sentenza proponeva appello il Se. chiedendo, in via principale, l’accoglimento della domanda formulata in primo grado e, in subordine, limitatamente alla porzione di fabbricato insistente sull’area di sua proprietà; in via ulteriormente subordinata chiedeva, l’accertamento del suo diritto alla demolizione del garage, quantomeno relativamente alla parte insistente sulla sua proprietà (e non su quella del Comune di (OMISSIS)). Costituitasi in giudizio la S. concludeva per il rigetto dell’appello principale chiedendo, in via incidentale, l’accoglimento delle domande proposta in primo grado. Con sentenza in data 16.12.2004 la Corte di Appello di Perugia, in parziale riforma della sentenza di primo grado, riconosceva il diritto del Se. a ritenere le opere costruite dalla S. sul di lui fondo, condannandolo al pagamento, in favore di quest’ultima, della somma di Euro 11.000,00 oltre interessi, quale valore delle opere insistenti sul fondo del Se. stesso; condannava la S. al rilascio immediato di dette opere in favore dell’appellante e dichiarava totalmente compensate tra le parti le spese del grado. Rilevava la Corte di merito che l’esistenza di un accordo orale fra le parti, quale emergeva dalla prova testimoniale, non valeva ad escludere l’applicazione dell’art. 936 c.c. Tale decisione era impugnata dalla S. con ricorso per cassazione sulla base di tre motivi di ricorso. L’intimato non ha svolto alcuna attività difensiva. I difensori della ricorrente, in data 4.10.2011, depositavano atto di rinuncia al ricorso solo da loro sottoscritto.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

La ricorrente deduce:

1) contraddittorietà della motivazione circa un punto decisivo della controversia; la Corte di Appello aveva accolto una domanda nuova proposta, in via subordinata, solo in appello, posto che il Se., in primo grado, aveva chiesto l’immediato rilascio del vano garage, senza distinguere fra quanto costruito sul suolo di sua proprietà e quanto insistente sul terreno di proprietà del Comune di (OMISSIS); l’art. 936 non poteva, quindi, trovare applicazione, come statuito dal giudice di prime cure e l’omessa partecipazione al giudizio del Comune medesimo e comportava la nullità del giudizio medesimo; 2) falsa applicazione dell’art. 936 c.c., avendo la Corte di Appello considerato “terzo costruttore” S.E., pur essendo emerso dalla prova testimoniale la sussistenza di un consenso verbale di Se.Br. alla esecuzione delle opere in questione, circostanza che avrebbe dovuto far ravvisare la S. come “parte” e non come “terzo costruttore”, con conseguente inapplicabilità dell’art. 936 c.c.;

3) contraddittorietà della motivazione su un punto decisivo della controversia, laddove la Corte territoriale aveva dichiarato inammissibile la domanda riconvenzionale, omettendo di decidere sul mancato rispetto delle distanze tra le proprietà limitrofe delle parti ex art. 873 c.c..

Va, preliminarmente, rilevata l’inammissibilità del ricorso.

Esso è stato notificato, ex art. 149 c.p.c., a mezzo del servizio postale, ma l’avviso di ricevimento del plico postale, contenente l’atto di impugnazione, non risulta mai depositato, nè in allegato al ricorso, ai sensi della norma citata, nè autonomamente, secondo le modalità previste dal cpv. dell’art. 372 c.p.c..

Difetta, quindi, la prova dell’avvenuta ricezione dell’atto da parte dell’intimato.

La Corte cost., con sentenza n. 477/2002, ha dichiarato la illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 149 c.p.c. e della L. n. 890 del 1982, art. 4, comma 3 nella parte in cui prevedeva che la notificazione si perfezionava, per il notificante, alla data di ricezione dell’atto da parte del destinatario anzichè a quella, antecedente, di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, mantenendo fermo, per il destinatario, il principio del perfezionamento della notificazione alla data di ricezione dell’atto, come attestata dall’avviso di ricevimento.

Il legislatore,uniformandosi a tale pronuncia, ha previsto espressamente, con l’art. 149 c.p.c., comma 3 a seguito della L. n. 263 del 2005, entrata in vigore il 1.3.2006, che “la notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza dell’atto”.

Consegue che solo il deposito dell’avviso di ricevimento, prescritto dall’art. 149 c.p.c., consente di verificare la validità e la tempestività dell’impugnazione nonchè la regolare costituzione del contraddittorio, eccettuato il caso in cui la parte intimata si sia costituita, senza eccepire l’avvenuto decorso del termine per la notificazione dell’impugnazione (Cass. n. 4900/04; n. 2722/2005; n. 16934/2002). Deve, pertanto, dichiararsi l’inammissibilità del ricorso.

Nulla per le spese del presente giudizio di legittimità, non avendo l’intimato svolto attività difensiva.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.

Così deciso in Roma, il 5 ottobre 2011.

Depositato in Cancelleria il 27 ottobre 2011

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