Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22308 del 05/09/2019

Cassazione civile sez. VI, 05/09/2019, (ud. 04/06/2019, dep. 05/09/2019), n.22308

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Presidente –

Dott. MELONI Marina – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. NAZZICONE Loredana – rel. Consigliere –

Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 21876-2017 proposto da:

BANCA MONTE PASCHI SIENA SPA, in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, V. BOEZIO 6, presso

lo studio dell’avvocato LUCONI MASSIMO, rappresentata e difesa

dall’avvocato GIGLIOTTI SAVERIO;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO (OMISSIS) SPA;

– intimato –

avverso il decreto n. R.G. 9166/2016 del TRIBUNALE di VICENZA,

depositato il 21/08/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 04/06/2019 dal Consigliere Relatore Dott. NAZZICONE

LOREDANA.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

– che è stato proposto ricorso, sulla base di due motivi, avverso il decreto del Tribunale di Vicenza n. 7332 del 21 agosto 2017, il quale ha accolto solo parzialmente l’opposizione allo stato passivo promossa dall’odierna ricorrente;

– che non svolge difese l’intimato Fallimento (OMISSIS) s.r.l.;

– che la ricorrente ha depositato altresì memoria.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

– che i motivi di ricorso sono così riassunti:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 2704 c.c., art. 101 c.p.c., comma 2, e art. 183 c.p.c., L. fall. artt. 44 e 45, perchè il giudice di merito non ha ammesso allo stato passivo uno dei crediti vantati dall’istituto ricorrente per Euro 82.650,47, avendo rilevato d’ufficio la mancanza di data certa del documento contrattuale, da cui tale credito è sorto, rispetto alla data del fallimento, senza tuttavia sollecitare il contraddittorio della banca, da cui sarebbe emersa la inconfutabile certezza della data in questione;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 115,116 c.p.c. e L.fall. art. 63, per non avere il tribunale ammesso allo stato passivo il credito di Euro 49.094,00, derivante dall’escussione della garanzia prestata dall’odierna ricorrente nell’interesse della società poi fallita, reputando non raggiunta la prova circa l’effettivo pagamento in favore del garantito;

– che il primo motivo è manifestamente fondato;

– che, per vero, in forza del principio costituzionalizzato del rispetto del contraddittorio, la preventiva instaurazione dello stesso si impone doverosa per il giudice anche in sede di opposizione allo stato passivo, nei casi in cui sia quest’ultimo, per la prima volta, a rilevare la non computabilità della data del documento rispetto a quella in cui è intervenuta il fallimento;

– che anche in tal caso, infatti, emerge l’esigenza di garantire a ciascuno dei destinatari del provvedimento del giudice di poter influire sul contenuto del medesimo;

– che, nel caso di specie, il giudice delegato in sede di verifica di ammissione al passivo si era limitato a rilevare la “mancata dimostrazione e ricostruzione specifica documentale del credito” (p. 3 ricorso), senza indicare in che cosa la pretesa azionata con la domanda di insinuazione al passivo non sarebbe stata provata (an, quantum del credito, opponibilità della data del documento prodotto);

– che, pertanto, la statuizione del giudice dell’opposizione rientra tra quelle “a sorpresa”, ponendosi in violazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 3,24 e 111 Cost., nonchè degli artt. 183 e 101 c.p.c.;

– che il secondo motivo di ricorso è invece manifestamente infondato, in quanto la prova dell’escussione subita è necessaria al fine dell’ammissione al passivo in via privilegiata, poichè il pagamento è il fatto costitutivo del diritto al regresso;

– che, invero, si è già chiarito come, “(i)n tema di concorso di creditori, L. fall. ex art. 61, comma 2, il fideiussore non ha un credito di regresso prima del pagamento e dunque non può essere ammesso con riserva per un credito condizionale; potrà invece essere ammesso al passivo solo dopo il pagamento, in surrogazione del creditore, considerata la natura concorsuale del credito di regresso” (Cass. 4 agosto 2017, n. 19609);

– che, pertanto, il fideiussore può esercitare il diritto di regresso, per i pagamenti anteriori alla declaratoria di fallimento, solo dimostrando l’adempimento dell’obbligazione fideiussoria;

– che, inoltre, la prova del pagamento dev’essere data nei modi di cui all’art. 2704 c.c., atteso che il curatore fallimentare deve ritenersi terzo portatore degli interessi della massa;

– che, nel caso di specie, pur accertata l’esistenza di un obbligo di garanzia in capo all’odierna ricorrente, secondo l’insindacabile accertamento compiuto dal giudice del merito non è stata raggiunta la prova circa l’avvenuto pagamento, sul quale non può ripetersi nessun ulteriore accertamento in sede di legittimità;

– che nessuna applicazione estensiva può essere fatta, come invece opina la ricorrente, L. fall., art. 63, il quale prevede il diritto al concorso del fideiussore titolare di un diritto di pegno o di ipoteca a garanzia dell’azione di regresso anche se non escusso, svincolando la partecipazione al concorso dal pagamento e riconoscendogli senz’altro la qualità di creditore: norma che, tuttavia, in quanto eccezionale e delimitante rigorosamente il proprio ambito di applicazione ai diritti reali di garanzia, non può essere estesa oltre il suo ambito specifico, facendo essa eccezione alla regola generale, secondo cui solo dall’escussione sorge il diritto di credito da insinuare;

– che, invero, altro è la messa a disposizione del creditore di beni o valori sui quali soddisfarsi in caso di inadempimento con garanzia reale mediante pegno ed ipoteca, altro è il privilegio derivante dalla legge;

– che, in definitiva, al riguardo resta dunque operante L. fall., art. 62, comma 2, secondo cui “il coobbligato che ha diritto di regresso verso il fallito ha diritto di concorrere nel fallimento di questo per la somma pagata”;

– che attiene, infine, al giudizio di fatto la valutazione delle prove offerte;

– che, pertanto, il decreto impugnato va cassato, in accoglimento del primo motivo, con rinvio al giudice del merito, in diversa composizione, anche per le spese di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, respinto il secondo; cassa e rinvia la causa al Tribunale di Vicenza, in diversa composizione, cui demanda anche la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 4 giugno 2019.

Depositato in Cancelleria il 5 settembre 2019

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