Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22285 del 25/09/2017

Cassazione civile, sez. VI, 25/09/2017, (ud. 06/07/2017, dep.25/09/2017),  n. 22285

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DORONZO Adriana – Presidente –

Dott. ARIENZO Rosa – Consigliere –

Dott. ESPOSITO Lucia – Consigliere –

Dott. FERNANDES Giulio – rel. Consigliere –

Dott. GHINOY Paola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14787/2013 proposto da:

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E RICERCA (OMISSIS), in

persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che

lo rappresenta e difende ope legis;

– ricorrente –

R.M. (OMISSIS), D.D. (OMISSIS), RI.GI.

(OMISSIS), elettivamente domiciliate in ROMA, V. NAZARIO SAURO 16,

presso lo studio dell’avvocato STEFANIA REHO, rappresentate e difese

dall’avvocato MASSIMO PISTILLI;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E RICERCA (OMISSIS), in

persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che

lo rappresenta e difende ope legis;

– controricorrente all’incidentale –

avverso la sentenza n. 1149/2012 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 06/12/2012;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio non

partecipata del 06/07/2017 dal Consigliere Dott. GIULIO FERNANDES.

Fatto

RILEVATO

che la Corte di Appello di Genova, accogliendo in parte il gravame proposto dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca avverso la sentenza del Tribunale della stessa città, la confermava solo nella parte in cui aveva riconosciuto il diritto di R.M., Ri.Gi. e D.D. – collaboratori addetti all’espletamento di funzioni amministrative, tecniche e ausiliare (ATA) alle dipendenze del MIUR in forza di consecutivi contratti a tempo determinato – alla progressione professionale retributiva in relazione al servizio prestato e condannato il Ministero a corrispondere alle predette le differenze stipendiali in ragione dell’anzianità di servizio maturata; rigettava nel resto le domande delle lavoratrici;

che per la cassazione di tale sentenza propone ricorso il Ministero affidato ad un motivo cui resistono con controricorso la R., la Ri. e la D. proponendo, a loro volta, ricorso incidentale fondato su tre motivi;

che è stata depositata la proposta del relatore, ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., ritualmente comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in Camera di consiglio;

che il Ministero ha depositato rinuncia al ricorso non notificata a controparte;

che il Collegio ha deliberato di adottare una motivazione semplificata.

Diritto

CONSIDERATO

che il ricorso principale va dichiarato inammissibile in quanto non essendo rispettate le formalità previste dall’art. 390 c.p.c. (rinuncia notificata alla parte costituta o comunicata agli avvocati della stessa), non può farsi luogo alla dichiarazione di estinzione del processo ai sensi di tale norma; invero, l’atto di rinunzia ha carattere recettizio, esigendo l’art. 390 c.p.c., che esso sia notificato alle parti costituite o comunicata ai loro avvocati che vi appongono il visto (cfr. Cass., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n. 3876; Cass. 31 gennaio 2013, n. 2259) e che l’accettazione della controparte rileva unicamente quanto alla regolamentazione delle spese, stabilendo dell’art. 391 c.p.c., comma 2, che, in assenza di accettazione, la sentenza che dichiara l’estinzione può condannare la parte che vi ha dato causa alle spese;

che la rinunzia non notificata, sebbene non idonea a determinare l’estinzione del processo, denota comunque il venire meno di ogni interesse alla decisione e comporta pertanto l’inammissibilità del ricorso (cfr. Cass. n. 2259 del 2013, Cass. n. 11606 del 2011, ss. uu.n. 3876 del 2010, n. 23685 del 2008, n. 3456 del 2007, n. 24514 del 2006, n. 15980 del 2006, n. 22806 del 2004, n. 10573 del 2016);

che:

– con il primo motivo del ricorso incidentale si deduce “violazione e/o falsa applicazione del considerando n. 16, dell’art. 2 della Direttiva del Consiglio 1999/70/CE del 28 giugno 1999, nonchè del preambolo (commi 2, 3 e 4 dei punti 6, 7, 10 delle considerazioni generali, della clausola 1, lettera b, della clausola 2, punto 1), della clausola 5, punto 1, dell’Accordo Quadro CES – UNICE – CEEP sul lavoro a tempo determinato del 18 marzo 1999, recepito e allegato alla direttiva comunitaria 1999/70/CE; violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, artt. 1,4,5 (commi 4 e 4 bis), artt. 10, 11, anche in combinato disposto con la L. 4 giugno 1999, n. 124, art. 4” (in Relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3). Premesso che le supplenze disciplinate dalla L. n. 124 del 1999, art. 4, sono volte a soddisfare esigenze permanenti sia nella ipotesi in cui attengano a vacanze sul cosiddetto organico di diritto, sia qualora si riferiscano a posti disponibili di fatto, atteso che solo i contratti a termine previsti dal comma 3 del richiamato art. 4 presuppongono una ragione effettivamente temporanea e transitoria, essendo per lo più stipulati nei casi di sostituzione di personale assente, si assume che la normativa speciale, in quanto in insanabile contrasto con le previsioni del D.Lgs. n. 368 del 2001, è stata da quest’ultimo abrogata, in forza della norma di chiusura dettata dall’art. 11 dello stesso decreto e che il sistema del reclutamento del personale a termine della scuola viola la direttiva richiamata in rubrica, perchè consente la reiterazione del contratto a tempo determinato in assenza di ragioni oggettive, non potendosi ritenere tali le esigenze di contenimento della spesa pubblica, e senza porre alcun limite al numero dei rinnovi o alla durata massima dei contratti;

– con il secondo motivo si denuncia la violazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, anche in relazione alle disposizioni della Direttiva eurounitaria e del D.Lgs. n. 368 del 2001, indicate nel primo motivo (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) in quanto, una volta accertata la illegittimità della reiterazione, dovrebbe essere disposta la trasformazione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato, essendo il personale da immettere definitivamente nei ruoli del Ministero individuato sulla base della posizione rivestita nelle graduatorie permanenti, utilizzate anche per il conferimento delle supplenze annuali; con la conseguenza, che nell’ambito scolastico alla pronuncia di conversione non risulta ostativo il principio costituzionale del pubblico concorso, giacchè il reclutamento, anche nella sua forma ordinaria, prescinde da quest’ultimo. Si evidenzia, peraltro, che la giurisprudenza della Corte di Giustizia è chiara nell’affermare che l’abuso può essere represso e sanzionato anche attraverso una misura diversa dalla conversione, purchè quest’ultima sia effettiva, dissuasiva ed equivalente sicchè il risarcimento del danno, pertanto, deve essere congruo e deve avere anche una finalità sanzionatoria;

con il terzo motivo viene dedotta violazione e/o falsa applicazione del diritto comunitario con riguardo Direttiva del Consiglio 1999/70/CE del 28 giugno 1999 ed all’art. 6/1 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) affermandosi che del D.L. n. 70 del 2011, art. 9, comma 18, sarebbe in contrasto con la Direttiva 1999/70/CE del 28 giugno 1999;

– infine, i ricorrenti chiedono di darsi avvio, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, alla procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi alla CGUE, formulata sulla dedotta contrarietà con la clausola 5, punti 1 e 2, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato allegato alla Direttiva 1999/70/CE 1999, e della clausola 4 dello stesso accordo quadro, e sull’ipotizzato contrasto con il principio di uguaglianza e non discriminazione del diritto UE, del trattamento previsto nel nostro ordinamento rispettivamente per i contratti di lavoro a tempo determinato stipulati con la pubblica amministrazione, in particolare nel Comparto Scuola;

che le questioni oggetto dei primi tre motivi di ricorso sono già state scrutinate da questa Corte nelle decisioni del 2016 nn. da 22552 a 22557, 23534, 23535, 23750, 23751, 23866, 23867, da 24934 a 24040, da 24126 a 24130, 24272, 24273, 24275, 24276, e da 24813 a 24816, in relazione a fattispecie sostanzialmente sovrapponibili a quella in esame ed ai principi affermati in dette pronunce va data continuità e va, pertanto, ribadito che:

– A. “La disciplina del reclutamento del personale a tennine del settore scolastico, contenuta nel D.Lgs. n. 297 del 1994, non è stata abrogata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, essendone stata disposta la salvezza dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, comma 8, che ad essa attribuisce un connotato di specialità.

B. “Per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 e in applicazione della Direttiva 1999/70/CE 1999 è illegittima, a far tempo dal 10.07.2001, la reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11, prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, sempre che abbiano avuto durata complessiva, anche non continuativa, superiore a trentasei mesi”.

– C. Ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 (originario comma 2, ora comma 5), la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione.

– D. Nelle ipotesi di reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, comma 1, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, con il personale docente, per la copertura di cattedre a posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la misura della stabilizzazione prevista nella citata L. n. 107 del 2015, attraverso il piano straordinario destinato alla copertura di tutti i posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto, relativamente al personale docente, sia nel caso di concreta assegnazione del posto di ruolo sia in quello in cui vi sia certezza di fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso privilegiato al pubblico impiego, nel tempo compreso fino al totale scorrimento delle graduatorie ad esaurimento, secondo quanto previsto della L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 109.

– E. Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi dal 10.07.2001 e prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la stabilizzazione acquisita dai docenti e dal personale ausiliario, tecnico ed amministrativo, attraverso l’operare dei pregressi strumenti selettivi- concorsuali.

– F. Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello ausiliario, tecnico ed amministrativo, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve affermarsi, in continuità con i principi affermati dalle SS.UU. di questa Corte nella sentenza n. 5072 del 2016, che l’avvenuta immissione in ruolo non esclude la proponibilità di domanda per risarcimento dei danni ulteriori e diversi rispetto a quelli esclusi dall’immissione in ruolo stessa, con la precisazione che l’onere di allegazione e di prova grava sul lavoratore, in tal caso non beneficiato dalla agevolazione probatoria di cui alla menzionata sentenza.

– G. Nelle predette ipotesi di reiterazione di contratti a termine stipulati ai sensi della L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 1, avveratasi a far data da 10.07.2001, ai docenti ed al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario che non sia stato stabilizzato e che non abbia (come dianzi precisato) alcuna certezza di stabilizzazione, va riconosciuto il diritto al risarcimento del danno nella misura e secondo i principi affermati nella già richiamata sentenza delle SSUU di questa Corte n. 5072 del 2016.

– H. Nelle ipotesi di reiterazione di contratti a termine in relazione ai posti individuati per le supplenze su “organico di fatto” e per le supplenze temporanee non è in sè configurabile alcun abuso ai sensi dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva, fermo restando il diritto del lavoratore di allegare e provare il ricorso improprio o distorto a siffatta tipologia di supplenze, prospettando non già la sola reiterazione ma le sintomatiche condizioni concrete della medesima;

che la decisione impugnata è conforme alle conclusioni alle quali questa Corte è pervenuta, quanto alla ritenuta specialità della normativa di settore ed alla giuridica impossibilità di convertire in rapporto a tempo indeterminato il contratto a termine, anche se abusivamente reiterato;

che nella fattispecie, inoltre, il carattere abusivo della reiterazione non può neppure essere affermato quale conseguenza della dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. n. 124 del 1999, art. 4, commi 1 e 11, perchè sono a ciò ostativi i principi di diritto di cui alle lettere B e H, in quanto l’abuso sussiste solo a condizione che le supplenze abbiano riguardato l’organico di diritto e si siano protratte per oltre trentasei mesi; ed infatti, la combinata lettura della sentenza – nella quale non è precisato il numero dei contratti intercorsi tra il MIUR e ciascuna delle tre controricorrenti incidentali e le ragioni delle assunzioni – e del ricorso – in cui le ricorrenti incidentali muovono dal presupposto erroneo della assoluta equiparabilità delle tipologie di supplenza attribuite (a pag. 2 del controricorso hanno asserito di avere fatto riferimento ai contratti stipulati sino alla fine dell’anno scolastico ovvero sino al termine delle attività didattiche, L. n. 124 del 1999, ex art. 4, commi 1 e 2) – non consente di ricostruire la vicenda al fine della individuazione delle norme di diritto applicabili;

che, inoltre, non può essere accolta la richiesta di avvio, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, della procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi alla CGUE per le ragioni già esposte nella sentenza di questa Corte n. 22555 del 7 novembre 2016 (paragrafi da 105 a 116) da qui richiamate (nello stesso senso vedi anche; Cass. n. 164 del 5 gennaio 2017, tra le varie);

che, alla luce di quanto esposto, in adesione alla proposta del relatore, va rigettato il ricorso incidentale in quanto la sentenza impugnata, seppur erronea, nella parte in cui ha escluso qualsiasi profilo di contrasto fra la normativa speciale del settore scolastico e la direttiva 1999/70/CE, deve essere confermata, ex art. 384 c.p.c., comma 4, perchè il suo dispositivo è conforme a diritto sulla base della diversa motivazione qui enunciata;

che la reciproca soccombenza comporta la integrale compensazione delle spese del presente giudizio;

che sussistono i presupposti per il versamento, solo da parte delle ricorrenti incidentali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, previsto dal D.P.R. 30 maggio 2002, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (legge di stabilità 2013) trovando tale disposizione applicazione ai procedimenti iniziati in data successiva al 30 gennaio 2013, quale quello in esame (Cass. n. 22035 del 17/10/2014; Cass. n. 10306 del 13 maggio 2014e numerose successive conformi).

PQM

La Corte, dichiara inammissibile il ricorso principale e rigetta il ricorso incidentale; compensa le spese del presente giudizio.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento solo da parte delle ricorrenti incidentali dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 6 luglio 2017.

Depositato in Cancelleria il 25 settembre 2017