Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22275 del 03/11/2016

Cassazione civile sez. I, 03/11/2016, (ud. 15/09/2016, dep. 03/11/2016), n.22275

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna – rel. Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 16236-2012 proposto da:

G.S.G. COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.B. MORGAGNI 22,

presso l’avvocato MICHELE SANDULLI, rappresentata e difesa

dall’avvocato GIUSEPPE IANNACCONE, giusta procura a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI MONTEMILETTO (AV), in persona del Sindaco pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, P.LE PORTA PIA 121, presso

l’avvocato GIANCARLO NAVARRA, rappresentato e difeso dall’avvocato

GIUSEPPE VETRANO, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1565/2011 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 09/05/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/09/2016 dal Consigliere Dott. MARIA GIOVANNA C. SAMBITO;

udito, per il controricorrente, l’Avvocato PORPORA RAFFAELE, con

delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso e deposita n. 2

cartoline verdi;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARDINO Alberto, che ha concluso per l’accoglimento del primo

motivo, rigetto dei restanti.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La GSG Costruzioni S.r.l. convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Avellino il Comune di Montemiletto, chiedendone la condanna al risarcimento del danno subito in conseguenza dell’illegittima risoluzione del contratto d’appalto dei lavori di sistemazione ed adeguamento del campo sportivo, disposta con provvedimento del (OMISSIS).

Il Comune resistette alla domanda ed, in via riconvenzionale, chiese la condanna dell’appaltatrice al risarcimento dei danni, ed alla restituzione della differenza tra acconti versati ed opere eseguite. Con memoria depositata ai sensi dell’art. 183 c.p.c., comma 5, la Società chiese che fossero valutate le riserve da lei avanzate, con la condanna del committente al pagamento del dovuto, o in compensazione con le pretese avversarie.

Il Tribunale adito rigettò le domande dell’attrice, che, in accoglimento della domanda riconvenzionale, condannò al pagamento della somma di Euro 29.187,86, oltre interessi.

L’appello proposto dalla Società fu rigettato, con la sentenza indicata in epigrafe, dalla Corte di Napoli, che, per quanto ancora interessa, ritenne: a) inammissibile la domanda relativa alle riserve, perchè formulata tardivamente; b) giustificato, sulla scorta delle argomentate conclusioni del CTU, l’ammontare dei costi per l’eliminazione dei vizi dell’opera, di cospicuo rilievo, evidenziando che la richiesta di indennizzo alle assicurazioni non copriva ex lege l’intero danno prodotto dall’appaltatore assicurato; c) inammissibile, perchè generica, la censura relativa alla determinazione della spesa occorrente per la redazione di un nuovo progetto di completamento delle opere; d) legittima la statuita risoluzione, evidenziando che rientrava tra i poteri della stazione appaltante di procedere all’approvazione di varianti e che sussisteva l’inadempimento dell’appaltatrice, che si era, ingiustificatamente, rifiutata di eseguire le opere originariamente commesse.

Avverso tale sentenza, ha proposto ricorso la Società appaltatrice con quattro mezzi, ai quali il Comune ha resistito con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo, la ricorrente lamenta, in relazione alla statuizione sub a) della narrativa, la violazione e falsa applicazione dell’art. 183 c.p.c. e art. 1243 c.c., nonchè vizio di motivazione. La compensazione impropria di crediti reciproci derivanti dallo stesso titolo non è riconducibile, afferma la ricorrente, all’alveo delle eccezioni in senso stretto e non è soggetta al regime delle preclusioni.

2. Col secondo motivo, si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 116 c.p.c., artt. 2729 e 1223 c.c., oltre che vizio di motivazione, in riferimento alla statuizione sub b). La Società afferma che la richiesta dell’importo di Lire 4.483.146 avanzata all’assicuratrice, tenuta a garantire l’impresa da tutti i rischi connessi all’esecuzione del contratto, era stata a torto ritenuta irrilevante dalla Corte territoriale, che aveva omesso di considerare che detta richiesta faceva seguito alla redazione, in contraddittorio, dello stato di consistenza dei lavori, che la valutazione del consulente era avvenuta a distanza di otto mesi, e dopo la riconsegna del cantiere, così addebitando ad essa Impresa danni che non erano conseguenza immediata e diretta della sua condotta.

3. Col terzo motivo, si censura, per violazione dell’art. 342 c.p.c. e vizio di motivazione, la statuizione sub c). La ricorrente afferma infatti di aver specificamente censurato la sentenza di primo grado, che, recependo supinamente la conclusione del CTU, aveva riconosciuto necessaria ai fini del riappalto dell’opera una nuova progettazione architettonica, in mancanza di prova che tale attività fosse stata svolta dal Comune. Nè poteva pretendersi che la contestazione potesse riguardare le singole voci di tariffa, tenuto conto che “ad essere carente sul punto era proprio la Consulenza”.

4. Con il quarto motivo, si censura per violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 554 del 1999, art. 119 e art. 1455 c.c., oltre che per vizio di motivazione, la statuizione sub d). L’illegittimo esercizio dello jus variandi legittimava il rifiuto di essa appaltatrice alla ripresa dei lavori previsti in variante, dopo la sospensione disposta per approvarla, laddove l’esistenza di lavori previsti nel progetto originario e non variati era stata affermata dalla Corte territoriale in modo apodittico ed illogico, e senza tener conto delle risultanze documentali. La gravità dell’inadempimento andava, poi, apprezzata tenuto conto della complessiva condotta delle parti, la cui valutazione imponeva di affermare che la mancata esecuzione dell’opera era essenzialmente da addebitare alla stazione appaltante, che aveva disposto l’esecuzione di un progetto erroneo (tanto da rendere necessaria la redazione di una variante) e non aveva indicato quali lavori eseguire ed in che modo eseguirli, impedendole di adempiere le proprie obbligazioni.

5. Il quarto motivo, che, per la sua priorità logica, va esaminato per primo, è infondato. 6. Occorre precisare in diritto che la L. n. 109 del 1994, art. 25 (oltre a confermare il divieto di introdurre variazioni già posto dalla L. 2248 del 1865, all. F, art. 342), ha individuato ipotesi tassative nelle quali sono ammesse varianti in corso d’opera, per cui una volta esclusa la ricorrenza di una variante consentita, la richiesta medesima nell’ottica del rapporto sinallagmatico e dalla prospettiva dell’appaltatore non si correla affatto ad un potere insindacabile dell’amministrazione, tanto che, come, del resto, riconosciuto in seno alla sentenza, ad esso non corrisponde un obbligo dell’appaltatore di darvi esecuzione (l’eventuale accordo in tal senso deve parificarsi a quello che abbia ad oggetto lavori extracontrattuali in senso stretto e qualificarsi come un nuovo ed autonomo contratto modificativo del precedente, cfr in riferimento alla L. n. 2248 del 1865, all. F, art. 344 e del D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 14 Cass. n. 18438 del 2013; n. 8094 del 2000, n. 13068 del 2003, n. 12416 del 2004).

7. Ma, in relazione all’oggetto della variante (si sostiene, a pag. 3, che sarebbe stata la seconda), e dunque ai relativi presupposti, il ricorso è generico: oltre a far cenno a lavori di miglioria tali da comportare una lievitazione dei costi non contenuta nei limiti del 5%) l’Impresa postula, a tratti, che l’approvazione della variante sarebbe avvenuta onde emendare errori ed omissioni del progetto esecutivo, sicchè, contrariamente a quanto accertato dal giudice del merito, la stessa sarebbe da sussumere nell’ambito della diversa disposizione di cui al menzionato art. 25, comma 1, lett. d) (cui conseguirebbero, in tesi, gli effetti di cui ai commi 4 e 5 di tale norma: obbligo per l’appaltatore di darvi esecuzione, se l’importo dei lavori sia contenuto entro il quinto di quello contrattuale, superato il quale, obbligo per la stazione appaltante di procedere alla risoluzione del contratto, di indire una nuova gara alla quale invitare il precedente aggiudicatario e di corrispondere l’importo dei lavori eseguiti, i materiali utili e del 10% dei lavori rimasti ineseguiti, fino a quattro quinti dell’importo contrattuale). Ora, in disparte il menzionato deficit di autosufficienza, pure aggravato dal fatto che la ricorrente, nel corso del motivo, fa nuovamente riferimento al limite del 5% ed al comma 3 della disposizione in esame, va rilevato che la Corte territoriale, dopo aver affermato il diritto dell’Impresa di rifiutare l’esecuzione della variante di ammontare superiore del 5% dell’importo originario del contratto, ha ciononostante, ritenuto grave, ai sensi dell’art. 1455 cc, l’inadempimento della Società GSG tanto da giustificare la disposta risoluzione in relazione al rifiuto dalla stessa opposto di eseguire i lavori oggetto del contratto originario, la cui esistenza è stata motivata con argomenti del tutto congrui, riferiti alla sequenza temporale degli eventi (la perizia di variante è stata approvata con Delib. 1 giugno 2001, sicchè l’ordine di ripresa dei lavori, del 19.3.2001 non poteva che riguardare quelli sospesi, per cattive condizioni meteorologiche, nel dicembre precedente). A tale stregua, la diversa affermazione dell’Impresa relativa all’inesistenza di lavori non variati ancora da eseguire, oggetto della censura motivazionale, costituisce una critica generica che attinge al fatto.

8. Il primo motivo va rigettato, per le seguenti considerazioni. Va premesso che le SU di questa Corte, con la sentenza n. 12310 del 2015, hanno affermato il principio secondo cui è consentita, ex art. 183 c.p.c., comma 5 la modificazione di petitum e causa petendi, quando la domanda così modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio, senza che, perciò solo, si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte, ovvero l’allungamento dei tempi processuali.

9. Pertanto, la statuita tardività della domanda, volta al riconoscimento dei compensi e dei risarcimenti oggetto delle riserva, tanto più in replica alla domanda restitutoria proposta ex adverso, ed indubbiamente connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio, è in sè erronea. Ma tanto non giova alla ricorrente. Ed, infatti, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, riferita al combinato disposto del R.D. n. 350 del 1598, artt. 53, 54 e 64 ma senz’altro applicabile in relazione al D.P.R. n. 554 del 1999, art. 165 l’onere della riserva assolve alla funzione di consentire la tempestiva e costante evidenza di tutti i fattori che siano oggetto di contrastanti valutazioni tra le parti e perciò suscettibili di aggravare il compenso complessivo, ivi comprese le pretese di natura risarcitoria (v. Cass. n. 15013/2011, n. 14361/2000). Attenendo ad una pretesa di natura economica di matrice contrattuale, la riserva presuppone dunque l’esistenza di un contratto valido di cui si chiede l’esecuzione, mentre, ogni qualvolta si faccia questione di invalidità del contratto e dei modi della sua estinzione, quale è appunto la risoluzione per inadempimento, le pretese derivanti dall’inadempimento della stazione appaltante non vanno valutate in relazione all’istituto delle riserve (cfr. Cass. 22036 del 2014; n. 19531 del 2014; n. 388 del 2006; n. 1217 del 2000; n. 1728 del 1982), ma seguono i principi generali di cui agli artt. 1453 e 1458 c.c.. Nella specie, essendo ormai irrevocabile la declaratoria di risoluzione per inadempimento dell’odierna ricorrente, il positivo esperimento della domanda di adempimento o di danno per l’inadempimento della stazione appaltante (e dunque l’accertamento del relativo credito da opporre in compensazione) resta dunque precluso. In altri termini, la decisione impugnata è corretta nella conclusione di non dare ingresso all’esame delle riserve apposte dell’appaltatore, per la diversa ragione che il contratto è, ormai, stato dichiarato risolto in suo danno (v. Cass. n. 22036/2014, n. 388/2006).

9. Il secondo motivo presenta profili d’inammissibilità e d’infondatezza. La quantificazione dell’importo necessario per il rifacimento delle opere, effettuata dal CTU e sulla quale si sono basati i giudici del merito, viene ritenuta eccessiva dalla ricorrente sul presupposto che condizioni meteorologiche, del tutto sfavorevoli avrebbero aggravato i vizi “con alto grado di probabilità”. Tale presupposto, del tutto ipotetico, attinge al merito e la relativa indagine è quindi insindacabile in questa sede di legittimità: la valutazione dell’opportunità di far ricorso alle presunzioni semplici è, infatti, rimessa al giudice del merito, il cui apprezzamento, ove esente da illogicità e contraddittorietà del ragionamento decisorio, sfugge al sindacato di legittimità, dovendo, in particolare, escludersi che la censura per vizio di motivazione in ordine all’utilizzo o meno del ragionamento presuntivo possa limitarsi ad affermare un convincimento diverso da quello espresso dal giudice di merito, o limitarsi ad evidenziare la mancata valutazione di un elemento indiziario. Nella specie, non solo il mancato rilievo dell’importo di Lire 4.483.146 ab initio chiesto dal Comune in sede di merito (ed inferiore a quanto liquidato) è stato congruamente giustificato dalla Corte territoriale, che, come esposto in narrativa, ha evidenziato come tale ammontare fosse stato mutuato dalla richiesta dalla compagnia di assicurazioni, che non copre ex lege l’intero danno prodotto, ma l’entità dei danni è stata analiticamente enunciata nell’impugnata sentenza che ha sottolineato come i vizi ed i difetti delle opere realizzate fossero di evidente rilievo.

10. Il terzo motivo è inammissibile per la sua totale genericità, non avendo il ricorrente provveduto a riportare, in parte qua, il contenuto dell’atto d’appello (ma essendosi limitata ad affermare che l’appello era specifico ed, invece, generico l’elaborato peritale su cui si era fondata la sentenza di primo grado). Ed, infatti, secondo la giurisprudenza di questa Corte, l’esercizio del potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito, riconosciuto al giudice di legittimità ove sia denunciato un error in procedendo, presuppone comunque l’ammissibilità del motivo di censura, onde il ricorrente non è dispensato dall’onere di specificare (a pena, appunto, di inammissibilità) il contenuto della critica mossa alla sentenza impugnata, indicando anche specificamente i fatti processuali alla base dell’errore denunciato, e tale specificazione deve essere contenuta nello stesso ricorso per cassazione, per il principio di autosufficienza di esso. Pertanto, ove il ricorrente censuri la statuizione di inammissibilità, per difetto di specificità, di un motivo di appello, ha l’onere di specificare nel ricorso, e ciò non è stato fatto, le ragioni per cui ritiene erronea tale statuizione del giudice di appello e sufficientemente specifico, invece, il motivo di gravame sottoposto a quel giudice, e non può limitarsi a rinviare all’atto di appello, ma deve riportarne il contenuto nella misura necessaria ad evidenziarne la pretesa specificità (Cass. n. 9734 del 2004; n. 20405 del 2006; n. 21621 del 2007; n. 86 del 2012).

10 le spese del giudizio vanno regolate in base al principio della soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

PQM

La corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi Euro 5200,00 di cui Euro 200,00 per spese, oltre accessori.

Così deciso in Roma, il 15 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 3 novembre 2016