Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22261 del 13/09/2018

Cassazione civile sez. III, 13/09/2018, (ud. 22/03/2018, dep. 13/09/2018), n.22261

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Presidente –

Dott. CIGNA Mario – rel. Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. GIANNITI Pasquale – Consigliere –

Dott. ROSSI Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 7912-2015 proposto da:

B.F.L., considerato domiciliato ex lege in ROMA,

presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e

difeso dagli avvocati GIUSEPPE LABONIA, NICOLA FILARDO giusta

procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

WIND TELECOMUNICAZIONI SPA, in persona del procuratore avv.

F.V., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ALBERICO II, 4, presso

lo studio dell’avvocato DANIELE CUTOLO, che la rappresenta e difende

giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 511/2014 del TRIBUNALE di CASTROVILLARI,

depositata il 25/07/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

22/03/2018 dal Consigliere Dott. MARIO CIGNA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con sentenza 22.10.2013 il Giudice di Pace di Cariati, in parziale accoglimento della domanda proposta da B.F. nei confronti di Wind Telecomunicazioni s.p.a., condannò quest’ultima al pagamento della somma di Euro 562,50 a titolo di indennizzo per non aver potuto fruire dei servizi di telefonia mobile della propria utenza per 75 giorni tra il giugno e l’agosto del 2012.

Con sentenza 25.7.2014 il Tribunale di Castrovillari, in accoglimento dell’appello del gestore e in totale riforma della prima decisione, ha rigettato la domanda attrice; in particolare il Tribunale, per quanto ancora rileva, ha, in primo luogo, ritenuto inammissibili (perchè tardivamente presentate solo in comparsa conclusionale) le eccezioni di inammissibilità dell’appello per difetto di rappresentanza e per difetto di legittimazione ad agire del procuratore generale dell’appellante; ha, poi, accolto nel merito il gravame, e quindi rigettato la domanda attorea; al riguardo ha evidenziato che il B. era sì legittimato attivo in senso stretto (e quindi titolare di legittimatio ad causam attiva, in quanto vi era coincidenza tra chi aveva proposto la domanda e chi nella domanda stessa era affermato titolare del diritto), ma dagli atti non risultava essere il titolare della pretesa sostanziale dedotta, in quanto non era stata provata documentalmente l’esistenza di un contratto tra le parti; in ogni modo, ad avviso del Tribunale, non vi era alcuna responsabilità della società, atteso anche che le condizioni generali di contratto Wind consentivano al gestore di sospendere il servizio in caso di guasti alla rete dipendenti da caso fortuito e forza maggiore, così come avvenuto nel caso in esame.

B.F. ricorre per cassazione, sulla base di cinque motivi, cui resiste con controricorso Wind Telecomunicazioni s.p.a.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo si deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione o falsa applicazione degli artt. 75 e 81 c.p.c.; in particolare, il Tribunale avrebbe errato nel ritenere tardive le eccezioni di inammissibilità circa il difetto di rappresentanza e di legittimazione in capo al procuratore dell’appellante Wind Telecomunicazioni s.p.a., trattandosi entrambe di questioni rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado (motivo 1.1).

Si deduce, inoltre, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, evidenziandosi, al riguardo, che il Tribunale, essendo incorso nel già denunciato errore di cui al punto precedente, non avrebbe conseguentemente valutato il fatto che l’incarico per l’appello era stato conferito da soggetto sprovvisto di rappresentanza sostanziale e processuale (motivo 1.2).

Il motivo, articolato in due doglianze connesse e quindi da esaminarsi congiuntamente, pur essendo fondato, non può comportare la cassazione della sentenza impugnata, essendo sufficiente la mera correzione della motivazione, ex art. 384 c.p.c., u.c..

L’asserito difetto di rappresentanza sia del procuratore ad negotia dott. F.V. sia dell’avv. Daniele Cutolo, procuratore ad litem che aveva proposto il gravame in forza di procura rilasciata dal primo, è stato sanato tempestivamente.

La società – a fronte dell’eccezione sollevata nel giudizio d’appello dal B. nella comparsa conclusionale – provvide a depositare con la successiva memoria di replica copia conforme all’originale della procura notarile del 15.5.2008, con cui venivano conferiti i necessari poteri al predetto dott. F.. Al riguardo il giudice d’appello ha sì errato nel ritenere inammissibile, perchè tardiva, l’eccezione sollevata al riguardo dal B.; essa, al contrario, era infatti pienamente ammissibile (Cass. sez. unite 4248/2016; v. anche Cass. n. 798/2013; 16724/2015), ma la società appellante l’aveva tempestivamente (ossia, nella prima difesa utile) vanificata, mediante la detta produzione, e di ciò il Tribunale avrebbe dovuto dar atto, disattendendo conseguentemente l’eccezione stessa.

Con il secondo motivo si deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione o falsa applicazione degli artt. 81,99,100 c.p.c. e art. 2697 c.c., comma 2; in particolare si sostiene che il Tribunale, dopo aver correttamente rilevato che l’eccezione di carenza di legittimazione attiva sollevata dalla Wind Telecomunicazioni atteneva in realtà al merito, non ne aveva poi tratto le conseguenti conclusioni, giacchè, trattandosi di eccezione, l’onere circa la prova della titolarità del contratto incombeva sulla stessa società, e non sull’attore (motivo 2.1).

Si deduce, inoltre, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione o falsa applicazione del D.Lgs. n. 206 del 2005(Codice del consumo); ci si duole, in particolare, che il Tribunale non abbia considerato che, trattandosi nella specie di consumatore, il documento contrattuale, in base alla prevista inversione dell’onere della prova, avrebbe dovuto essere prodotto dalla Wind Telecomunicazioni, in quanto “professionista” (motivo 2.2).

Si deduce, infine, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione o falsa applicazione degli artt. 1140,1153 e 2728 c.c., per non avere il Tribunale considerato che la prova della titolarità del rapporto in capo al B. derivava dal possesso della “sim card”; in particolare, trattandosi di cosa mobile non registrata, ciò comportava l’applicabilità della regola “possesso vale titolo”, e quindi la presunzione della corrispondenza tra il possessore del bene mobile (sim card) e il titolare della pretesa sostanziale dedotta in giudizio (motivo 2.3).

Il motivo è infondato.

In ordine alla doglianza di cui al punto 1, correttamente il Tribunale ha ricondotto l’eccezione di “difetto di legittimazione attiva”, sollevata dalla Wind, nell’ambito della questione di merito, trattandosi di accertare la contestata titolarità del rapporto; di conseguenza, la prova del fatto costitutivo della domanda non può non gravare sull’attore, che si è affermato titolare di diritti di origine contrattuale, e che, pertanto, avrebbe dovuto produrre il relativo titolo; alcunchè doveva essere provato, sul punto, dalla società, in quanto la contestazione della titolarità del rapporto contrattuale da parte del convenuto non costituisce una eccezione in senso stretto, ma una mera difesa (v. Cass., Sez. Un., n. 2951/2016e Cass. 25741/2017), idonea a cristallizzare gli oneri probatori gravanti su ciascuna parte; ne deriva che la prova del titolo contrattuale deve essere fornita da colui che agisce in giudizio, secondo la regola generale di cui all’art. 2697 c.c.; il che, come correttamente accertato dal Tribunale, non è avvenuto nella specie.

La censura di cui al punto 2 è inammissibile, non essendo indicata alcuna specifica norma violata, mentre è assolutamente generico il riferimento all’intero codice del consumatore.

Quanto al punto 3, ove (come su esposto) si è sostenuto che dal possesso della “sim card” dovrebbe derivare – per presunzione – la prova della fonte contrattuale del diritto fatto valere, in forza del principio “possesso vale titolo”, la doglianza è assolutamente infondata.

In proposito, va anzitutto rilevato che il principio “possesso vale titolo”, sancito dall’art. 1153 c.c. per i beni mobili non registrati, concerne l’acquisto della proprietà di detti beni, sicchè, in base al detto principio, dal possesso della “sim card” potrebbe derivare, nella sussistenza delle condizioni indicate dalla norma, solo la proprietà della “sim card”, e non certo anche la titolarità del contratto di utenza telefonica.

Nè la proprietà della “sim card” può ritenersi sicuro indice della titolarità della posizione contrattuale.

Ed invero, anche a prescindere dalla circostanza che, in genere, i contratti predisposti dai vari gestori di telefonia mobile riservano la proprietà della “sim card” al gestore stesso (il quale in ogni momento ne potrebbe chiedere al proprio cliente la restituzione) e che è discusso se la “sim Card” sia un bene mobile non registrato (e se quindi ad esso sia applicabile l’art. 1153 c.c.), costituisce dato di comune esperienza che la scheda stessa costituisce il necessario supporto per l’accesso al servizio di telefonia mobile, ossia la chiave fisica (in combinazione con il terminale) per fruire del servizio, e non rappresenta certo l’oggetto del contratto; tanto trova indiretta conferma nel disposto del D.Lgs. n. 259 del 2003, art. 55, comma 7, (c.d. Codice delle comunicazioni elettroniche), secondo cui “ogni impresa è tenuta a rendere disponibili, anche per via telematica, al centro di elaborazione dati del Ministero dell’interno gli elenchi di tutti i propri abbonati e di tutti gli acquirenti del traffico prepagato della telefonia mobile, che sono identificati prima dell’attivazione del servizio, al momento della consegna o messa a disposizione della occorrente scheda elettronica (S.I.M.)”; disposizione ove, pertanto, è ben distinto il piano negoziale da quello esecutivo, concernente la “consegna o messa a disposizione” della “sim card” da parte del gestore.

Ne deriva che, trattandosi nella specie di una vicenda che trova la propria fonte di regolamentazione in un contratto di somministrazione del servizio di telefonia mobile, i diritti che da tale negozio derivano non possono che essere esercitati dall’utente che ne sia parte, irrilevante di per sè essendo, ai fini della dimostrazione di tale requisito soggettivo, il possesso della “sim card”, quand’anche idoneo a fondarne la proprietà.

Con il terzo motivo si deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione o falsa applicazione degli artt. 1341e 1342 c.c., D.Lgs. n. 206 del 2005, artt. 33 e ss.; si contesta, al proposito, l’impugnata decisione nella parte in cui erroneamente non avrebbe ritenuto la vessatorietà ed inefficacia della clausola relativa alla modifica e alla sospensione dal servizio.

Con il quarto motivo si deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione o falsa applicazione degli artt. 1375,1175,1176 e 1218 c.c.; ci si duole che, in presenza di un contratto di somministrazione, il Tribunale abbia esonerato il gestore (tenuto, peraltro, a comportarsi secondo correttezza e buona fede) dai disservizi della rete.

Con il quinto motivo si deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio, che è stato oggetto di discussione tra le parti, contestandosi, al riguardo, l’erronea valutazione delle risultanze istruttorie.

Detti motivi sono diretti contro quella parte di sentenza che, nonostante il difetto di titolarità, ha comunque escluso nel merito la responsabilità di Wind, e sono quindi assorbiti dal rigetto dei motivi precedenti.

In definitiva, il ricorso è rigettato.

Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

In relazione alla data di proposizione del ricorso per cassazione (successiva al 30 gennaio 2013), può darsi atto dell’applicabilità del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater (nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17).

PQM

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 1.000,00 per compensi ed Euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso spese generali in misura del 15% ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater (nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17), si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 22 marzo 2018.

Depositato in Cancelleria il 13 settembre 2018