Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22193 del 22/09/2017

Cassazione civile, sez. VI, 22/09/2017, (ud. 19/07/2017, dep.22/09/2017),  n. 22193

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Presidente –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. ARIENZO Rosa – rel. Consigliere –

Dott. ESPOSITO Lucia – Consigliere –

Dott. FERNANDES Giulio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 2032/2014 proposto da:

S.S., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VIGLIENA 2,

presso lo studio dell’avvocato FABIO CISBANI, rappresentata e difesa

dall’avvocato MARCO ALFIERI;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E RICERCA – C.F. (OMISSIS), in

persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che

lo rappresenta e difende ope legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2803/2013 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 17/06/2013;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio non

partecipata del 19/07/2017 dal Consigliere Dott. ROSA ARIENZO.

Fatto

RILEVATO

che la Corte di Appello di Napoli, adita dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR), in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto tutte le domande proposte da S.S. (collaboratrice ATA), volte alla dichiarazione di nullità dei termini apposti dal Ministero ai contratti a tempo determinato stipulati in successione (12 contratti nell’arco di dieci anni), alla conseguente conversione in rapporto a tempo indeterminato, del D.Lgs. n. 368 del 2001, ex art. 5, ed alla condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, danno riconosciuto e quantificato dal giudice di primo grado in otto mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto;

che la Corte territoriale, precisato che i contratti a termine del settore scolastico, tanto per il personale docente quanto per quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, non erano disciplinati dal D.Lgs. n. 368 del 2001, ma dalle norme speciali contenute nel D.Lgs. n. 297 del 1994 e nella L. n. 124 del 1999, ha escluso che la speciale disciplina fosse in contrasto con la direttiva 1999/70/CE ed ha affermato che la valutazione “ex ante” delle ragioni sottese a ciascuna tipologia contrattuale a termine, “tipizzata” dalla L. n. 124 del 1999, art. 4, commi 1, 2 e 3, assolveva in maniera idonea e sufficiente l’onere di specificazione imposto al datore di lavoro dal D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, ritenendo infine che il divieto di conversione dei contratti a termine in contratti a tempo indeterminato, imposto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, non fosse in contrasto con la direttiva 1999/70/CE europea;

che, della indicata decisione ha domandato la cassazione S.S. sulla base di due motivi, cui ha opposto difese il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, con controricorso;

che la proposta del relatore, ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., è stata comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in camera di consiglio, in prossimità della quale la S. ha depositato memoria ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., comma 2.

Diritto

CONSIDERATO

1. che il Collegio ha deliberato di adottare una motivazione semplificata;

2.1. che, con il primo motivo, la parte ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione di norme di diritto sul rilievo della prevalenza del D.Lgs. n. 368 del 2001 e della non conformità della L. n. 124 del 1999, al diritto comunitario, deducendo che il legislatore, nel modificare il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, ha consentito alle pubbliche amministrazioni di fare ricorso al lavoro flessibile solo in presenza di esigenze temporanee ed eccezionali con possibilità di reiterazione per un periodo non superiore a 36 mesi; assume che il difetto di dette condizioni renderebbe illegittima la clausola appositiva del termine e sostiene che all’illegittimità dei contratti a termine conseguirebbe per la P.A., ai sensi della Direttiva 70/99/CE e del D.Lgs. n. 165 del 2001 e D.Lgs. n. 368 del 2001, l’obbligo di convertire il rapporto ovvero di risarcire i danni, del D.Lgs. n. 165, ex art. 36, senza che la conversione possa ritenersi impedita dalla regola imposta dall’art. 97 Cost., in quanto anche l’assunzione a termine presuppone una previa procedura selettiva;

2.2. che, con il secondo motivo, lamenta omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti e nullità del procedimento in relazione all’omesso esame della richiesta di sospensione del giudizio ex art. 295 cpc in attesa della decisione della CGUE sulla mancanza di sanzioni effettive in favore dei supplenti della scuola;

3. che ritiene il Collegio che il ricorso sia da dichiarare inammissibile;

4.1 che va premesso che l’omesso esame della questione della sospensione del giudizio è superata dall’intervento della sentenza del 26 novembre 2014 della CGUE, che, nelle cause riunite C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13, Mascolo ed altri, investita dai giudici del merito e dalla Corte Costituzionale Italiana, come rilevato ai punti 42 e 43, ha deciso nel senso che “La clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura nell’allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, quale quella di cui trattasi nei procedimenti principali, che autorizzi, in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale di ruolo delle scuole statali, il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura di posti vacanti e disponibili di docenti nonchè di personale amministrativo, tecnico e ausiliario, senza indicare tempi certi per l’espletamento di dette procedure concorsuali ed escludendo qualsiasi possibilità, per tali docenti e per detto personale, di ottenere il risarcimento del danno eventualmente subito a causa di un siffatto rinnovo”;

4.2. che, con riguardo ad entrambi i motivi, da trattarsi congiuntamente per la evidente connessione delle questioni che ne costituiscono l’oggetto, va, per il resto, richiamata in questa sede la ricostruzione dei principi e delle norme regolanti la materia espressi nel precedente di questa Corte n 22552/2016;

che in tale pronunzia è stato chiarito che:

A. – “La disciplina del reclutamento del personale a termine del settore scolastico, contenuta nel D.Lgs. n. 297 del 1994, non è stata abrogata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, essendone stata disposta la salvezza dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, comma 8, che ad essa attribuisce un connotato di specialità”.

B. – “Per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 e in applicazione della Direttiva 1999/70/CE1999 è illegittima la reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11, prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, stipulati a far tempo dal 10.7.2001 e che abbiano avuto durata complessiva, anche non continuativa superiore a trentasei mesi”;

C. – ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 (originario comma 2, ora comma 5), la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione;

D. – nelle ipotesi di reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, comma 1, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, con il personale docente, per la copertura di cattedre a posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la misura della stabilizzazione prevista nella citata L. n. 107 del 2015, attraverso il piano straordinario destinato alla copertura di tutti i posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto, relativamente al personale docente, sia nel caso di concreta assegnazione del posto di ruolo sia in quello in cui vi sia certezza di fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso privilegiato al pubblico impiego, nel tempo compreso fino al totale scorrimento delle graduatorie ad esaurimento, secondo quanto previsto della L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 109;

E. – nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi dal 10.07.2001 e prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la stabilizzazione acquisita dai docenti e dal personale ausiliario, tecnico ed amministrativo, attraverso l’operare dei pregressi strumenti selettivi – concorsuali -;

F. – nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello ausiliario, tecnico ed amministrativo, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve affermarsi, in continuità con i principi affermati dalle SS.UU. di questa Corte nella sentenza 5072 del 2016, che l’avvenuta immissione in ruolo non esclude la proponibilità di domanda per risarcimento dei danni ulteriori e diversi rispetto a quelli esclusi dall’immissione in ruolo stessa, con la precisazione che l’onere di allegazione e di prova grava sul lavoratore, in tal caso non beneficiato dalla agevolazione probatoria di cui alla menzionata sentenza;

G. – nelle predette ipotesi di reiterazione di contratti a termine stipulati ai sensi della L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 1, avveratasi a far data da 10.07.2001, ai docenti ed al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario che non sia stato stabilizzato e che non abbia (come dianzi precisato) alcuna certezza di stabilizzazione, va riconosciuto il diritto al risarcimento del danno nella misura e secondo i principi affermati nella già richiamata sentenza delle SSUU di questa Corte n. 5072 del 2016;

H. – nelle predette ipotesi di reiterazione di contratti a termine in relazione ai posti individuati per le supplenze su “organico di fatto” e per le supplenze temporanee non è in sè configurabile alcun abuso ai sensi dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva fermo restando il diritto del lavoratore di allegare e provare il ricorso improprio o distorto a siffatta tipologia di supplenze, prospettando non già la sola reiterazione ma le sintomatiche condizioni concrete della medesima;

4.3. che, con riguardo alla fattispecie dedotta in giudizio. deve rilevarsi che non è indicato se la successione dei contratti che si assume superiore a complessivi 36 mesi sia avvenuta per sopperire a carenze sull’organico di diritto ovvero sul quello di fatto, sicchè non è possibile valutare la configurabilità di eventuale abusiva reiterazione dei contratti a termine in quanto nulla emerge dalla combinata lettura della sentenza impugnata e dal ricorso per cassazione che sia idoneo ad escludere che si sia realizzata un’ipotesi di supplenza su organico di fatto e che nella concreta attribuzione delle supplenze sui posti in organico di fatto sia stato perpetrato un uso improprio o distorto del potere di macro organizzazione delegato dal legislatore al Ministero in ordine alla ricognizione dei posti e delle concrete esigenze del servizio, con riferimento all’ allegazione di circostanze concrete (quali il susseguirsi delle assegnazioni presso lo stesso Istituto e con riguardo alla stessa cattedra) idonee a configurare come permanenti e durature le esigenze di copertura dei posti di fatto disponibili;

4.4. che, sulla scorta delle considerazioni svolte, va dichiarata, in adesione alla proposta del relatore, l’inammissibilità del ricorso, non essendo idonee a confortare una pronuncia di diverso segno i rilievi formulati da parte ricorrente in memoria, posto che la S. non riporta nel ricorso i precisi termini dei contratti stipulati in successione, non li deposita, nè fornisce precise indicazioni per un loro facile reperimento nei fascicoli di parte o d’ufficio delle precedenti fasi del giudizio: così facendo non assolve il duplice onere, rispettivamente previsto dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 (a pena di inammissibilità) e dall’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4 (a pena di improcedibilità del ricorso), imposto al fine di porre il giudice di legittimità in condizione di verificare la sussistenza del vizio denunciato senza compiere generali verifiche degli atti e soprattutto sulla base di un ricorso che sia chiaro e sintetico (cfr. Cass. 11.1.2016 n. 195, tra le tante, nonchè Cass. S.U. 11 aprile 2012, n. 5698; Cass. SU 3 novembre 2011, n. 22726); tali adempimenti appaiono vieppiù necessari a fronte della motivazione della Corte territoriale la quale ha affermato che non è dovuto il risarcimento del danno ove non risulti perpetrato ai danni del dipendente uno specifico abuso del diritto nell’assegnazione degli incarichi di supplenza;

5. che la novità e la complessità della questione, diversamente risolta dalle Corti territoriali, giustificano la compensazione delle spese del giudizio di legittimità;

6. che sussistono le condizioni di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.

PQM

dichiara l’inammissibilità del ricorso. Compensa tra le parti le spese del presente giudizio di legittimità.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Motivazione semplificata.

Così deciso in Roma, il 19 luglio 2017.

Depositato in Cancelleria il 22 settembre 2017