Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 221 del 05/01/2011

Cassazione civile sez. II, 05/01/2011, (ud. 26/10/2010, dep. 05/01/2011), n.221

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ODDO Massimo – Presidente –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. MIGLIUCCI Emilio – rel. Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

L.D., c.f. (OMISSIS), elettivamente

domiciliato in ROMA, VIALE G. MAZZINI 131, presso lo studio

dell’avvocato ZACCARIA GIUSEPPE EGIDIO, rappresentato e difeso dagli

avvocati PAPPALEPORE LUIGI, PAPPALEPORE GIUSEPPE FRANCESCO;

– ricorrente –

e contro

C.B.;

– intimato –

e sul ricorso n. 15154/2005 proposto da:

C.B., c.f. (OMISSIS) elettivamente domiciliato

in ROMA, VIALE G. CESARE 71, presso lo studio dell’avvocato NANNA

VITO, rappresentato e difeso dall’avvocato VENDOLA ONOFRIO;

– controricorrenti con ricorso incidentale –

e contro

L.D.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 341/2004 della CORTE D’APPELLO di BARI,

depositata il 28/04/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

26/10/2010 dal Consigliere Dott. EMILIO MIGLIUCCI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SCARDACCIONE Eduardo Vittorio che ha concluso per l’accoglimento dei

ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L.D. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Bari C.B. per sentirlo condannare al pagamento del saldo del prezzo di un contratto di appalto intercoso con il convenuto. Quest’ultimo chiedeva il rigetto della domanda, eccependo la nullita’ del contratto che aveva avuto ad oggetto lavori eseguiti senza concessione edilizia; in via riconvenzionale, instava per la condanna dell’attore al risarcimento dei danni sul rilievo che era stato destinatario di ordinanza di demolizione e poi di acquisizione gratuita a favore del Comune dell’opera in oggetto e del terreno su cui era edificata.

Con sentenza del 5 settembre 2001 il Tribunale accoglieva la domanda rilevando che la concessione in sanatoria aveva sanato con effetti ex tunc l’originaria nullita’ del contratto.

Con sentenza dep. il 28 aprile 2004 la Corte di appello di Bari, in riforma della decisione impugnata dal convenuto, rigettava la domanda ritenendo che il contratto, affetto da nullita’ per l’assenza di concessione al momento dell’edificazione, non poteva essere sanato dal successivo provvedimento concessorio, che non aveva efficacia retroattiva; ne’, d’altra parte, sussistevano i presupposti per la conversione del negozio ex art. 1424 cod. civ., posto che le parti non ignoravano la necessita’ del rilascio della concessione.

Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione il L. sulla base di tre motivi.

Resiste con controricorso l’intimato, proponendo ricorso incidentale condizionato affidato a tre motivi.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti, ex art. 335 cod. proc. civ., perche’ sono stati proposti avverso la stessa sentenza. Va disattesa l’eccezione di inammissibilita’ del ricorso sollevata dal resistente sul rilievo che: a) essendo stata la procura conferita congiuntamente – cosi’ da intendersi in assenza di diversa disposizione – ai due difensori e risultando soltanto il primo abilitato all’esercizio del patrocinio dinanzi alla S.C., sussisterebbe il difetto di legittimazione processuale; b) non risulterebbe conferita una procura speciale. Al riguardo, va considerato che 1) in mancanza della espressa previsione del conferimento congiunto, la procura deve ritenersi conferita disgiuntamente a ciascuno dei difensori con la conseguenza che il ricorso e’ stato ritualmente redatto e sottoscritto dal difensore abilitato al patrocinio; 2) nel caso di procura apposta in calce o a margine del ricorso per Cassazione, i requisiti della specialita’ del mandato al difensore e della sua posteriorita’ rispetto alla sentenza impugnata sono assicurati dall’unicita’ del documento che contiene i due atti, restando irrilevante la mancanza, nella procura, di uno specifico riferimento al giudizio di legittimita’.

Con il primo motivo il ricorrente, lamentando violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ. e dell’art. 2041 cod. civ., censura la decisione gravata, avendo la stessa ignorato che il Giudice di primo grado aveva ritenuto applicabile l’art. 2041 cod. civ. come sostenuto negli atti difensivi da esso ricorrente: la relativa enunciazione, confermata dal criterio di determinazione dell’indennizzo oggetto della condanna, non aveva formato oggetto del motivo di appello. Il motivo e’ infondato.

Dall’esame della decisione di primo grado (consentita dalla natura processuale del vizio denunciato) e’ emerso che il Tribunale ha fondato la statuizione di condanna sul contratto di appalto intercorso fra le parti che costituiva la fonte dell’obbligazione di pagamento, avendo ritenuto che l’originaria nullita’ si fosse sanata ex tunc a seguito del rilascio della concessione in sanatoria:

pertanto, l’enunciazione relativa all’azione di cui all’art. 2041 cod. civ. costituiva un obiter dictum che, essendo privo di valore decisorio, non doveva essere oggetto di impugnazione da parte del convenuto appellante.

Con il secondo motivo il ricorrente, lamentando violazione e falsa applicazione di norme di legge in relazione all’art. 1424 cod. civ., censura la decisione gravata laddove aveva escluso che potesse operare la conversione del negozio per l’impossibilita’ di inquadrare la fattispecie all’interno di una determinata figura contrattuale, quando il Giudice di primo grado aveva ritenuto la conversione del negozio nullo in un rapporto di lavoro subordinato atteso che, secondo quanto affermato dalla S.C., cio’ che occorre e’ la considerazione dell’intento pratico perseguito; nella specie, le parti, nonostante il provvedimento di sospensione dei lavori comunicato successivamente all’inizio delle opere, avevano comunque manifestato e concretizzato la volonta’ di portare a compimento l’intervento di ristrutturazione. Il motivo infondato.

La conversione del contratto nullo, ai sensi dell’art. 1424 cod. civ., richiede una duplice indagine, l’una rivolta ad accertare la obiettiva sussistenza di un rapporto di continenza tra il negozio nullo e quello che dovrebbe sostituirlo e l’altra implicante un apprezzamento di fatto sull’intento negoziale dei contraenti, riservato al giudice di merito, diretta a stabilire se la volonta’ che indusse le parti a stipulare il contratto nullo possa ritenersi orientata anche verso gli effetti del contratto diverso: peraltro ai sensi dell’art. 1424 cod. civ., e’ richiesto che le parti non fossero a conoscenza della nullita’ del negozio posto in essere. Nella specie la sentenza, nell’evidenziare che non era dato ravvisare quale negozio presenterebbe i requisiti di sostanza e di forma di quello posto in essere, ha non soltanto escluso il rapporto di continenza tra il negozio nullo e quello in cui esso si sarebbe dovuto convertire ma ha anche ritenuto che le parti non potessero senza colpa ignorare la necessita’ del rilascio della concessione, cosi’ evidentemente considerando le stesse necessariamente consapevoli della nullita’ del negozio: quest’ultima argomentazione non risulta specificamente censurata ed e’ di per se’ idonea a reggere la decisione laddove ha escluso i presupposti per la conversione.

Con il terzo motivo il ricorrente, lamentando omessa,insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5), deduce che nella specie non si trattava di costruzione ma di ristrutturazione del manufatto, per cui non sussisteva alcuna lesione dell’interesse pubblico a un ordinato assetto del territorio – circostanza confermata dall’avvenuto condono – e non era configurabile la nullita’ del contratto.

Il motivo e’ infondato.

La natura dell’oggetto dell’appalto ovvero la necessita’ della concessione edilizia costituiscono questioni che, non risultando trattate dalla sentenza impugnata, hanno il carattere della novita’ e, involgendo anche accertamenti di fatto, sono inammissibili in sede di legittimita’.

Il ricorso principale va rigettato, assorbito quello incidentale condizionato.

Le spese della presente fase vanno poste a carico del ricorrente, risultato soccombente.

PQM

Riunisce i ricorsi, rigetta quello principale, assorbito l’incidentale condizionato. Condanna il ricorrente al pagamento in favore del resistente delle spese relative alla presente fase che liquida in euro 2700,00 di cui Euro 200,00 per esborsi ed Euro 2.500,00 per onorari di avvocato oltre spese generali ed accessori di legge.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 26 ottobre 2010.

Depositato in Cancelleria il 5 gennaio 2011