Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22024 del 31/10/2016

Cassazione civile sez. II, 31/10/2016, (ud. 16/09/2016, dep. 31/10/2016), n.22024

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente –

Dott. PARZIALE Ippolisto – rel. Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 25265-2011 proposto da:

T.L., (OMISSIS), B.F. (OMISSIS),

T.G. (OMISSIS), elettivamente domiciliati in Roma, Via Giosuè

Borsi 4, presso lo studio dell’avvocato FEDERICA SCAFARELLI, che li

rappresenta e difende unitamente all’avvocato RODOLFO MARIGONDA,

come da procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

IESI società semplice, – (OMISSIS), in persona del suo legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

BOCCA DI LEONE 78, presso lo studio dell’avvocato CURZIO CICALA,

rappresentato e difeso dall’avvocato GIORGIO PAVAN, come da procura

speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 441/2011 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 04/03/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

16/09/2016 dal Consigliere Ippolisto Parziale;

udito l’Avvocato Scafarelli, che si riporta agli atti e alle

conclusioni assunte;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che conclude per il rinvio della causa per nuovo

avviso alla società IESI e in subordine per l’accoglimento del

ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

A. Sulla base della sentenza impugnata lo svolgimento del processo può così riassumersi.

1. Nell’agosto 1998 la Società semplice IESI, proprietaria di un immobile sui mappali (OMISSIS) del Catasto terreni del Comune di (OMISSIS), conveniva in giudizio i proprietari dei terreni confinanti di cui ai mappali (OMISSIS) ( B.F., T.M., T.L., T.R., T.D. e T.G.). Chiedeva, in via principale, l’accertamento della servitù di passaggio costituita mediante contratto di compravendita (OMISSIS) e, in via subordinata, previo accertamento dell’interclusione del proprio fondo, la costituzione di una servitù coattiva sul fondo dei convenuti. Questi ultimi eccepivano l’intervenuta prescrizione del diritto di servitù per non uso ultraventennale, nonchè la genericità della domanda in via subordinata di passaggio coattivo e la sua infondatezza per mancanza di interclusione del fondo attoreo. In particolare, eccepivano, ex art. 1051, comma 2, l’esistenza di una via più breve, più comoda e di minor danno, all’interno dell’adiacente (OMISSIS), per l’accesso alla via pubblica, via sempre utilizzata dall’attrice o dai suoi precedenti danti causa, con la conseguente necessità di integrazione del contraddittorio per ordine del giudice ex art. 107 c.p.c. nei confronti dei proprietari del confinante Campeggio.

2. Esperito l’interrogatorio formale, assunte testimonianze ed espletata CTU anche quanto al percorso all’interno del campeggio, con sentenza n. 145/04 del 18.07.04, depositata il 19.07.04, il Tribunale di Venezia Sezione Distaccata di San Donà di Piave, “in parziale accoglimento delle domande proposte dall’attrice IESI s.s. accertava, in forza del contratto di compravendita (OMISSIS) e degli ulteriori atti negoziali, il diritto di servitù di passaggio del fondo della lesi s.s. gravante sui fondi dei convenuti B.F., T.M., L., R., D. e G., respingendo la domanda di accertamento dell’estinzione della predetta servitù per non uso ultraventennale formulata dai medesimi in via riconvenzionale e, per l’effetto, condannava i convenuti alla remissione in pristino, previa demolizione, del cancello e dell’area recintata utilizzata a discarica, entro i limiti in cui deve essere esercitata la servitù (punto 5 della CTU) e demolizione del fabbricato in legno e del cancello adiacente ad est (punto 3 della CTU). Respingeva la domanda attorea di risarcimento del danno e compensava le spese di lite e di CTU”.

3. Nel gennaio del 2005 i sigg. B.F., T.G. e T.L. (quest’ultimo anche quale successore a titolo particolare di T.M., T.R. e T.D.) proponevano appello, “riproponendo tutte le relative domande ed eccezioni,

4. Con sentenza parziale n. 2176 del 10.11.2009 depositata il 04.12.2009 la Corte d’Appello accoglieva la domanda riconvenzionale svolta dagli appellanti, con conseguente declaratoria di prescrizione della servitù di transito, negoziale, oggetto della domanda confessoria servitutis della Iesi.

5. Veniva espletata istruttoria sulla domanda subordinata volta dalla società IESI alla “costituzione di servitù coattiva per interclusione del suo fondo ex art. 1051 c.c. lungo il medesimo tracciato dell’estinta servitù di transito negoziale”. Gli appellati formulavano “eccezioni di infondatezza” per due ragioni: 1) che il fondo di lesi Soc. Semplice non può ritenersi intercluso, essendo comunque diversamente servito da una via d’acqua comodamente navigabile (fiume Piave); 2) per la sussistenza di un passaggio più comodo ai sensi dei criteri codicistici enunciati dal 2 comma dell’art. 1051 c.c. attraverso il (OMISSIS) da sempre di fatto utilizzato da IESI soc. semplice per accedere e recedere alla vìa pubblica”.

6. Con sentenza definitiva n. 441/2011 dell’11.01.2011, depositata il 04.03.2011 la Corte d’Appello di Venezia in riforma della sentenza impugnata: – costituiva la servitù coattiva a favore del fondo di Tesi s.s. ed a carico del fondo degli appellanti; – subordinava la costituzione della suddetta servitù al versamento da parte di Iesi s.s. dell’indennità di Euro 12.230 oltre interessi legali; – dichiarava interamente compensate le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio; ordinava al conservatore dei registri Immobiliari la trascrizione della predetta servitù.

7. Impugnano tale decisione B.F., T.G. e T.L. (quest’ultimo anche quale successore a titolo particolare di T.M., T.R. e T.D.) che articolano due motivi. Resiste con controricorso la parte intimata società IESI.

8. All’udienza pubblica del 14 aprile 2016, presente l’avvocato Scafarelli per i ricorrenti, la causa è stata rinviata a nuovo ruolo, per mancanza in atti di regolare avviso di udienza alla società IESI, stante l’avvenuto decesso dell’unico difensore avv.to Pavan.

9. All’odierna udienza pubblica del 16 settembre 2016, nessuno è comparso per la controricorrente.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Occorre preliminarmente esaminare la questione relativa alla regolarità dell’avviso di udienza alla società Iesi.

Dagli atti risulta che la cancelleria ha richiesto l’ufficiale giudiziario di Milano di procedere a tale notifica il 5 luglio del 2016.

E’ pervenuta la relata, dalla quale risulta che l’atto è stato consegnato a tale F. (o F. o simile) quale “f.f.” (deve ritenersi “facente funzioni”) del portiere in data (OMISSIS).

Non risulta dal timbro a stampa che il soggetto ricevente sia specificamente addetto alla ricezione degli atti per conto della società Iesi, nè risultano le ragioni della consegna al portiere. Risulta, sempre dal timbro a stampa, che il ricevente assume l’impegno alla consegna del plico alla società. Nella relata è presente un ulteriore timbro recante la dicitura “data notizia al destinatario” con l’indicazione della data del 28 luglio 2016 e il numero di raccomandata n. (OMISSIS). Nulla risulta di tale procedura, ulteriormente svolta dall’ufficiale giudiziario di Milano, non avendo quest’ultimo trasmesso alcunchè al riguardo alla cancelleria.

Occorre rilevare che l’avviso di udienza è stato regolarmente consegnato a mezzo pec all’avvocato domiciliatario, Curzio Cicala in data 4 luglio 2016 (così come lo era stato per la precedente udienza dell’aprile 2016).

Va infine osservato che la società lesi, al momento del conferimento della procura speciale, riportata in calce al controricorso, all’avvocato Giorgio Pavan, (poi deceduto il 5 aprile 2014), ha espressamente eletto domicilio presso lo studio dell’avvocato Curzio Cicala di Roma (“eleggo domicilio, ai fini del procedimento sopra menzionato, presso lo studio dell’avvocato Curzio Cicala in Roma via Bocca di Leone n. 78”, vedi pagina 28 del controricorso).

Tanto premesso, ritiene il Collegio che, al di là della regolarità o meno della notifica dell’avviso direttamente alla società, l’avviso di udienza regolarmente consegnato via pec al domiciliatario avvocato Cicala sia per l’udienza dell’aprile 2016, che per l’odierna udienza, sia già da solo idoneo a garantire l’avvenuta conoscenza da parte della società IESI della trattazione della causa, avendo quest’ultima avuto il tempo necessario (quanto meno da aprile a settembre di quest’anno) per prendere gli opportuni contatti con l’unico difensore Pavan per poi assumere ogni decisione al riguardo della propria difesa. Ciò perchè l’elezione di domicilio effettuata direttamente dalla società presso lo studio Cicala, determina in quest’ultimo un autonomo dovere di informazione in ordine alla avviso ricevuto, non risultando, dalla procura conferita all’avvocato Pavan, che il mandato di domiciliazione sia stato da quest’ultimo conferito al predetto avvocato Cicala. Conseguentemente l’intervenuto decesso dell’avvocato Pavan non ha avuto alcun effetto sul distinto incarico di domiciliazione conferito direttamente dalla parte all’avvocato Cicala.

2. I motivi del ricorso.

E’ opportuno premettere che i ricorrenti precisano che la sentenza viene impugnata soltanto con riguardo alla “eccezione ex art. 1051 c.c., comma 2 promossa sia in primo grado, che in appello”, che “non è stata minimamente esaminata e decisa in alcuno dei gradi di giudizio”.

2.1 – Col primo motivo si deduce: “nullità della sentenza e del procedimento per omessa pronuncia e violazione dell’art. 112 c.p.c. ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4 ed in relazione all’eccezione ex art. 1051 c.c., comma 2 promossa in primo e secondo grado dagli odierni ricorrenti”.

Osservano i ricorrenti che “dichiarata prescritta la servitù negoziale, la Corte D’appello di Venezia è passata all’esame della domanda in via subordinata dell’appellata Iesi s.s ossia la costituzione di un passaggio coattivo sul medesimo percorso della servitù negoziale. Su tale domanda gli appellanti (odierni ricorrenti) avevano espressamente eccepito: che il fondo di Iesi s.s. non poteva ritenersi intercluso, essendo comunque diversamente servito da una via d’acqua comodamente navigabile (Fiume Piave); la sussistenza di un passaggio più comodo ai sensi dei criteri codicistici enunciati dall’art. 1051 c.c., comma 2 attraverso il (OMISSIS) da sempre di fatto utilizzato da lesi s.s. per accedere e recedere alla via pubblica”.

Rilevano che “tale seconda eccezione non è stata minimamente affrontata e decisa dalla Corte d’appello di Venezia”. Di qui la censura di omessa pronuncia e violazione dell’art. 112 c.p.c.. La Corte locale non ha “minimamente valutato l’esistenza del percorso di minor danno sul fondo di terzi indicato dagli odierni resistenti e così procedere alla necessaria comparazione dei percorsi. Percorsi, peraltro oggetto di specifica CTU sia in primo grado che in appello”.

2.2 – Col secondo motivo si deduce: “vizio di motivazione e violazione e falsa applicazione degli artt. 1027, 1031, 1032, 1051, 1052 c.c. e art. 1053 c.c. e ss. e artt. 101, 102, 106, 107 e 112 c.p.c. in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3, e per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5”. Osservano che “la domanda di costituzione di passaggio coattivo ex art. 1051 c.c. sui fondi dei convenuti e la relativa eccezione ex art. 1051 c.c., comma 2 promossa dagli appellanti e odierni ricorrenti (esistenza di percorso più comodo e di minor danno sul fondo di terzi) avrebbe dovuto condurre la Corte di merito alla valutazione dei due percorsi indicati dalle parti per raggiungere la pubblica via e scegliere tra essi quello che contemperasse la brevità dell’accesso con il minor aggravio del fondo da asservire”.

In primo grado il giudice aveva richiesto tale accertamento al CTU. La Corte locale, quindi, disponeva di tutto il materiale necessario. In ogni caso anche la CTU espletata in appello, anche se finalizzata “alla verifica dell’interclusione del fondo e della relativa indennità da corrispondere (elementi non accertati nel primo grado), ha esaminato ancora una volta in modo specifico e comparativo i due percorsi possibili per l’accesso alla pubblica via (sui fondi degli odierni ricorrenti e su quelli in proprietà di terzi)”.

Inoltre, la motivazione è illogica e contraddittoria, perchè, esaminando il problema della interclusione, ha anche dato atto “che in effetti il fondo di lesi risulta inaccessibile per via terra, in quanto per introdurvisi, occorre transitare previo permesso attraverso un terreno confinante interno al villaggio denominato (OMISSIS) di proprietà di terzi, che mantengono l’accesso sbarrato mediante cancello e relativo lucchetto”, così dando atto della “esistenza del passaggio indicato… nell’eccezione ex art. 1051 c.c., comma 2”, salvo considerarlo “minimamente”.

Rilevano poi i ricorrenti che nella CTU in primo grado risultano descritti in dettaglio i due passaggi con l’elencazione degli elementi positivi e negativi di ciascuno ed anzi nella sentenza parziale si dava atto che il percorso attraverso il campeggio era sempre stato utilizzato, mentre quello attraverso la proprietà dei ricorrenti risultava “ostacolato da opere stabili esistenti da oltre un ventennio e quantomeno assai ristretto dalla vegetazione spontanea, cresciutavi indubbiamente a causa del mancato utilizzo del percorso”.

L’esame di detti elementi avrebbe dovuto portare o al rigetto della domanda o alla chiamata in causa dei proprietari dei terreni confinanti, posto che “ben due CTU (in primo grado ed in appello) indicavano più comodo e di minor danno” il percorso all’interno del campeggio.

3. Il ricorso è fondato quanto al secondo motivo.

3.1 – Occorre brevemente osservare che la questione ancora aperta riguarda la costituzione della servitù coattiva in favore del fondo società IESI e a carico del fondo dei ricorrenti, essendo passata in giudicato la pronuncia di estinzione per non uso della servitù già esistente, derivante da contratto. La Corte di appello di Venezia ha accolto la domanda di servitù coattiva sullo stesso percorso già previsto dalla servitù contrattuale, ritenendo il fondo intercluso.

3.2 – Il primo motivo è inammissibile. Si denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione al 1051 c.c., ma non si supporta adeguatamente il motivo con elementi specifici che consentano di verificare, non avendo la Corte locale detto alcunchè sul punto, quando, dove e come tale eccezione sarebbe stata specificamente formulata.

3.3 – E’ invece fondato il secondo motivo che lamenta difetto di motivazione.

La Corte locale, chiamata a pronunciarsi sulla servitù coattiva per interclusione, avrebbe dovuto accertare la situazione dei due fondi, senza necessariamente integrare il contraddittorio (vedi Cass. 1998/10331) nei confronti di altri proprietari di fondi coinvolti nel possibile percorso della servitù, dovendo poi decidere solo con riguardo al fondo dei soggetti in causa.

La Corte locale poi, per l’identificazione del tracciato della costituenda servitù coattiva, avrebbe dovuto eseguire una valutazione dei vari percorsi possibili per raggiungere la via pubblica e scegliere tra essi quello che avrebbe determinato il minore aggravio del fondo da asservire con riguardo anche alla brevità dell’accesso.

Nel caso in esame, la Corte di Appello, pur avendo affidato tali indagini al CTU, si è limitata ad un generico richiamo al suo contenuto, salvo poi allegarla integralmente alla sentenza, senza specificamente autonomamente motivare sulla scelta tra i quattro percorsi alternativamente possibili indicati dal CTU. E ciò a fronte di una carenza motivazionale dello stesso CTU, che, una volta indicati i percorsi alternativi, si è concentrato poi su quello delle parti in causa indicando solo per questo l’indennità dovuta.

Il CTU ha sì indicato i vantaggi e gli svantaggi delle varie soluzioni, ma nulla di specifico ha poi aggiunto al riguardo.

In tale situazione non resta che rilevare il denunciato difetto di motivazione.

4. La sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto e rimessa ad altra sezione della Corte di appello di Venezia, che pronuncerà sulle spese anche del giudizio di cassazione.

PQM

La Corte rigetta il primo motivo e accoglie il secondo; cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Venezia anche per le spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 16 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 31 agosto 2016