Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22000 del 31/10/2016

Cassazione civile sez. II, 31/10/2016, (ud. 14/04/2016, dep. 31/10/2016), n.22000

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente –

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere –

Dott. PARZIALE Ippolisto – rel. Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22939-2011 proposto da:

R.M., (OMISSIS), P.A. (OMISSIS), elettivamente

domiciliati in Roma, Viale Mazzini n. 6, presso lo studio

dell’avvocato VANIA ROMANO, rappresentati e difesi dall’avvocato

DARIO D’ORIA, come da procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrenti principali e controricorrenti al ricorso incidentale –

contro

A.L.O., (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato

SALVATORE NISI, come da procura speciale a margine del controricorso

e ricorso incidentale, elettivamente domiciliati in Roma, Via

Belsiana 71 presso lo stesso difensore (studio dell’avvocato

GIUSEPPE DELL’ERBA);

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

avverso la sentenza n. 516/2011 della CORTE D’APPELLO di LECCE,

depositata il 08/06/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/04/2016 dal Consigliere Dott. Ippolisto Parziale;

uditi gli avvocati D’Oria e NISI, che si riportano agli atti e alle

conclusioni assunte;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Rosario Giovanni, che conclude per l’accoglimento del primo

motivo del ricorso incidentale, assorbiti gli altri motivi e il

ricorso principale.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. A.L.O. è proprietario di un immobile in (OMISSIS)Roma(OMISSIS), al quale è annesso un cortile di sua proprietà. I signori R.- P. sono a loro volta proprietari di un immobile con giardino intercluso ed attiguo al cortile di proprietà Amato. Tutti gli immobili in questione erano un tempo appartenuti al medesimo) proprietario C.M., il quale ne effettuò una divisione in sede di testamento in favore dei figli e della moglie ( Pa.Pa.), che successivamente, sempre in sede di testamento, operò delle integrazioni. L’oggetto della controversia è il diritto di passaggio pedonale costituito per testamento) attraverso) il cortile A. per raggiungere la via (OMISSIS) in favore del giardino intercluso pervenuto al R., su un percorso fino ad una porta in ferro aperta solo nel 1996 dai R. e precedentemente rimasta murata fin dall’epoca del testamento, nonchè il diritto di passaggio, di cui si chiede la declaratoria di intervenuta usucapione esercitato fino al 1996 sullo stesso cortile A. e su un percorso pressochè identico attraverso però un varco nell’ultimo locale dell’ex conceria L., di proprietà Ferrara, sempre in favore del giardino R..

2. Il giudizio è iniziato dal sig. A.L.O., avanti al tribunale di Lecce, sezione distaccata di Maglie, per ottenere la declaratoria di estinzione, per non uso ultraventennale, della servitù di passaggio costituita per testamento, nonchè per la declaratoria di inesistenza di qualsiasi servitù di passaggio a favore del giardino di proprietà dei convenuti R.- P. ed a carico della sua proprietà, nonchè per la declaratoria della illegittima apertura della porta in ferro da parte dei convenuti tra il giardino e il passaggio pedonale dell’attore, e per l’illegittimità dell’uso da parte dei convenuti medesimi del passaggio pedonale per l’accesso da via (OMISSIS) al loro giardino, condannandoli, per l’effetto, al ripristino dello stato dei luoghi.

Si costituivano i convenuti R.M. e P.A., proprietari del giardino acquistato dagli eredi dei sig.ri C. e Pa., contestando la domanda attorea, proponendo in via riconvenzionale azione di accertamento della servitù ai sensi dell’art. 1079 c.c., chiedendo il risarcimento del danno ex art. 96 cod. proc. civ..

3. Il Tribunale rigettava le domande attoree, nonchè la domanda di risarcimento proposta dai convenuti, ritenendo assorbita la domanda di accertamento della servitù. Riteneva il Tribunale., alla stregua delle prove orali espletate nel corso del giudizio di primo grado, che la domanda proposta dal sig. 1mato non fosse fondata. Era, infatti, emerso che i coniugi R. e P. ed i loro danti causa avevano sempre utilizzato il cortile di proprietà dell’ A. per accedere dal giardino di loro proprietà, per altro intercluso, alla via (OMISSIS), anche prima di realizzare la porta in ferro, utilizzando un altro varco già presente (androne della ex-conceria L., di proprietà F.). Sulla base di tale quadro probatorio il Tribunale riteneva che la servitù, costituita per testamento) dai coniugi Pa. e C., fosse sorta per garantire un vantaggio attuale al fondo dominante (e non futuro come sostenuto dal sig. A.), ossia l’accesso alla via (OMISSIS) dal giardino, che sarebbe rimasto altrimenti intercluso. Il Tribunale, inoltre, escludeva che la servitù si fosse prescritta per non uso e riteneva non provata la domanda di risarcimento dei danni per lite temeraria proposta dai convenuti. In particolare, qualificava gli obblighi derivanti dal testamento di apertura della porta murata e di chiusura del varco ex conceria delle obbligazioni propter rem, con la conseguenza che la prescrizione estintiva doveva decorrere solo dalla apertura della porta e non prima.

3. Avverso tale sentenza proponeva appello il sig. A.L.O., contestando la mancata declaratoria di prescrizione della servitù di passaggio, costituita per testamento, per non uso ultraventennale ex art. 1073 c.c.. Si costituivano gli appellati P. e R., eccependo l’infondatezza del gravame e proponendo appello incidentale quanto al mancato accoglimento della domanda di accertamento di intervenuta usucapione della servitù attraverso la ex conceria.

4. La Corte d’Appello di Lecce accoglieva in parte l’appello principale, dichiarando estinta per prescrizione per non uso ventennale la servitù di passaggio costituita per testamento dai sig.ri Pa. e C. in favore del fondo di proprietà dei signori R. e P., e per l’effetto dichiarava illegittima la installazione della porta in ferro tra il giardino di loro proprietà ed il cortile di via (OMISSIS) di proprietà esclusiva del signor A., condannandoli al ripristino dello stato dei luoghi. Accoglieva, inoltre, l’appello incidentale, dichiarando l’esistenza a vantaggio del fondo di proprietà dei signori R. e P. e a carico del fondo di proprietà del signor A., di una servitù di passaggio costituita per usucapione attraverso il varco della ex conceria, condannando il signor A. a consentire il pacifico esercizio della servitù a favore degli appellanti incidentali. Infine, compensava integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.

4.1 – La Corte d’Appello di Lecce rigettava in primo luogo l’eccezione d’inammissibilità dell’unico motivo di gravame proposto con l’appello principale, perchè non contenente domande “nuove”. Infatti, pur avendo il sig. A. abbandonato la prospettazione della servitù esistente quale servitù a vantaggio futuro, conformandosi in tal senso al decisum del giudice di prime cure, e aderendo alla tesi della sussistenza di due diverse servitù, stante le diverse modalità di esercizio del diritto di passaggio dal giardino a via (OMISSIS), il motivo di gravame formulato non determinava un inammissibile ampliamento del thema decidedum.

4.2 – La Corte territoriale accoglieva l’appello principale, evidenziando che il diverso percorso utilizzato dai proprietari del fondo dominante non poteva integrare semplicemente una modalità di esercizio della servitù costituita per testamento, in quanto l’eterogeneità dei percorsi rendeva palese che si trattava di due diritti reali distinti, l’uno avente titolo nel testamento che consentiva il passaggio diretto dal giardino a via (OMISSIS) con diritto d’accesso per il cortile dei vani lasciati in eredità ai germani Ca., l’altro che consentiva il passaggio dal giardinetto a via (OMISSIS) attraversando l’ex conceria L.. La Corte, inoltre, dissentiva dalla sentenza di prime cure riguardo alla qualificazione dell’obbligo di aprire la porta per consentire il passaggio quale obbligazione propter rem. L’apertura della porta non rappresentava un mero obbligo accessorio, la cui omissione comportava comunque il mantenimento delle condizioni minime per l’esercizio della servitù, trattandosi al contrario di un adempimento indispensabile in assenza del quale la servitù non solo non poteva esercitarsi, ma neppure venire ad esistenza. Nè, d’altra parte, era corretto affermare che l’obbligo propter rem fosse imprescrittibile, essendo invece soggetto a prescrizione decennale. Di conseguenza, il mancato utilizzo della servitù costituita con testamento a favore del giardino dei sig.ri R. e P. e a carico del cortile di proprietà del sig. A., conseguente alla mancata apertura della porta di accesso al cortile, ne aveva determinato l’estinzione per non uso ventennale, essendo intercorsi quasi quarant’anni dal 1957, data di apertura della successione, al 1996/97, data di apertura della porta.

4.3 – La Corte locale accoglieva anche l’appello incidentale proposto dai sig.ri R. e P., affermando a loro favore l’acquisto per usucapione della servitù di passaggio attraverso l’ex conceria precedentemente di proprietà F. ed attualmente di proprietà A., trattandosi di servitù apparente e pertanto usucapibile.

5..Avverso la suddetta sentenza ricorrono i signori R. e c., articolando quattro motivi. Resiste con controricorso e propone ricorso incidentale il sig. A. con cinque motivi. Resistono al ricorso incidentale con controricorso i sig.ri R. e c.. Le parti hanno depositato memorie.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

A. Il ricorso principale.

1. I motivi del ricorso.

1.1 Con il primo motivo di ricorso si deduce la “violazione e falsa applicazione dell’art. 354 c.p.c. e dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4 – nullità della sentenza per vizio di ultrapetizione”. La Corte d’Appello ha errato nel ritenere che l’appello principale non contenesse domande “nuove”, rigettando così l’eccezione d’inammissibilità proposta. L’abbandono della qualificazione della servitù come avente utilità a vantaggio futuro e la prospettazione dell’esistenza di due distinte servitù (in luogo dell’unica indicata nell’atto di citazione in primo grado) avevano determinato un sostanziale mutamento del thema decidendum e del thema probandum, introducendo un nuovo petitum. La Corte territoriale ha dichiarato l’estinzione di una servitù diversa da quella di cui l’attore invocava l’estinzione in primo grado, e dunque la relativa sentenza risulta viziata da ultrapetizione. Il mutamento del contenuto della servitù di cui l’attore contestava l’esistenza ha determinato l’introduzione di una domanda nuova formulata per la prima volta in grado d’appello. Contestano i ricorrenti che si possa utilmente far ricorso nel caso in questione ai principi affermati in materia di diritti “autodeterminati”, posto che il mutamento riguarda direttamente il contenuto del diritto fatto valere, determinandosi una diversità sostanziale tra le situazioni giuridiche soggettive azionate nei diversi gradi di giudizio.

1.2. Con il secondo motivo di ricorso si deduce la “violazione e falsa applicazione degli artt. 1173,1027 e 1030 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”. La Corte territoriale ha errato nell’escludere che gli obblighi derivati dal testamento della sig.ra Pa.Pa. fossero riconducibili alla categoria delle obbligazioni propter rem, qualificandoli invece come prestazioni accessorie alla servitù ex art. 1030 c.c. Tuttavia, gli obblighi sorti con i testamenti Pa. e p. non consistevano nell’imposizione di un facere periodico e reiterato nel tempo, al proprietario del fondo servente ma si trattava di obblighi accessori, più che alla servitù, alla divisione inter liberos e alla formazione delle tre quote disposta dai testatori. Si trattava, infatti, di obbligazioni attinenti al momento genetico-costitutivo della servitù stessa piuttosto che alla fase dell’esercizio, e da eseguirsi uno actu, non già periodicamente o ripetutamente come richiesto dall’art. 1030 c.c. Inoltre, il giudice d’appello ha errato nell’affermare che anche laddove si fosse riconosciuta ai suddetti obblighi la qualificazione di obbligazioni propter rem il relativo diritto si sarebbe prescritto per decorso del termine ordinario decennale, così ponendosi in contrasto con gli arresti della Corte di cassazione, secondo cui l’obbligazione propter rem ha carattere permanente, mentre a prescriversi è soltanto il diritto al risarcimento del danno derivante dall’inadempimento delle obbligazioni in questione.

1.3. Con il terzo motivo di ricorso si deduce la “violazione e falsa applicazione dell’art. 1027 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; omessa insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo per il giudizio art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”. La Corte d’Appello ha affermato che il contenuto della servitù di passaggio costituita nei testamenti Pa.- C. sarebbe costituito dall’apertura dell’attraversamento della porta di collegamento tra giardino e cortile, trattandosi di una servitù distinta rispetto a quella di fatto esercitata attraversando il medesimo cortile per tutta la sua lunghezza e transitando per l’ex conceria L.. Conseguentemente ha concluso che la mancata apertura ed il mancato attraversamento della porta ha determinato l’estinzione della servitù per non uso. Il collegio non ha tenuto in considerazione la circostanza che il muro e la porta gravati dall’ipotetica servitù costituivano pertinenze del fondo dominante e non di quello servente, poichè ricadono nella quota attribuita ai danti causa degli odierni ricorrenti dagli originari proprietari (che con il testamento) divisero fra i figli la loro proprietà), per cui le conclusioni a cui è addivenuto risultano contraddittorie rispetto al principio nemini res sua servit desumibile dall’art. 1027 c.c.. Inoltre, la servitù di cui si è ipotizzata l’esistenza verrebbe a coincidere in gran parte del suo percorso con l’altra individuata dalla Corte d’Appello e che prevedeva la finale deviazione del percorso nel locale ex conceria, cosicchè il passaggio costituito per testamento, almeno nella sua parte prevalente, non poteva dichiararsi prescritto per non uso, considerato che l’esercizio del passaggio in quella parte del tracciato è stato per altro verso riconosciuto dallo stesso giudice d’appello.

1.4. Con il quarto motivo di ricorso si deduce la “violazione e falsa applicazione degli artt. 1073 e 1074 c.c., e in via gradata e/o alternativa, dell’art. 1075 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”. La Corte d’Appello ha errato nel ritenere che la mancata apertura della porta d’accesso al cortile, traducendosi nel mancato utilizzo della servitù costituita con i testamenti Pa.- C., ne abbia comportato l’estinzione per prescrizione. Non ha tenuto conto che l’estinzione per prescrizione doveva escludersi a causa della preesistenza dell’ostruzione della porta rispetto alla costituzione della servitù. Secondo quanto si desume dall’articolo 1074 c.c. può estinguersi solo una servitù che sia venuta ad esistenza e che è stato possibile iniziare ad esercitare, tanto che, ai sensi dell’art. 1073 c.c., il termine ventennale del non uso decorre non dal giorno di costituzione della servitù, ma da quello in cui si è cessato di esercitarla. In via alternativa, l’organo giudicante, tenuto conto che i proprietari del giardino intercluso avevano comunque esercitato ininterrottamente la servitù di passaggio attraverso un percorso alternativo, avrebbe dovuto affermare che la mancata apertura della porta murata aveva tutt’al più modificato l’utilità della servitù di passaggio, rendendone meno agevole l’esercizio. Tuttavia, ai sensi dell’art. 1075 c.c., l’uso limitato o disagevole della servitù non vale a determinarne l’estinzione.

B. Il ricorso incidentale.

1. I motivi del ricorso.

1.1 – Con il primo motivo di ricorso incidentale si deduce la “violazione degli artt. 166 e 167 c.p.c. per aver erroneamente omesso la declaratoria di inammissibilita dell’appello incidentale dei coniugi R.- P. per l’accoglimento di domanda riconvenzionale di usucapione di servitù, in quanto riproposizione di domanda riconvenzionale inammissibile perchè formulata in primo grado con comparsa di risposta depositata in violazione del termine di gg. 20 prima dell’udienza di comparizione (art. 360 c.p.c., n. 3”. Ha errato la Corte nel rigettare l’eccezione di inammissibilità dell’appello incidentale perchè non tempestivo. I coniugi R.- P., infatti, avevano proposto, in primo grado, la loro domanda riconvenzionale di usucapione con comparsa di costituzione depositata il 27/09/2006, ovvero 19 giorni prima del giorno fissato come udienza di prima comparizione (16/10/2006), con conseguente violazione del termine ex art. 166 c.p.c. ed inammissibilità della domanda riconvenzionale e art. 167 c.p.c.. La Corte ha considerato tempestiva la riproposizionc della medesima domanda con le forme dell’appello incidentale, consentendo di “sanare” inammissibilità della domanda medesima (non esaminata dal giudice di prime cure perchè ritenuta assorbita). Secondo i ricorrenti, la Corte di appello ha erroneamente omesso la pronuncia di inammissibilità della domanda riconvenzionale proposta con l’appello incidentale.

1.2 -Con il secondo motivo di ricorso incidentale si deduce il vizio di “omessa motiva ione in ordine alla dedotta rinuncia da parte dei coniugi R.M. e P.A. ad ogni diritto di passaaaio attraverso i locali della ex-conceria L. – fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5)”. La Corte Territoriale ha omesso di pronunciare in ordine ad un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ossia quello dedotto da A.L.O. nel primo e nel secondo grado di giudizio, secondo il quale i coniugi R.M. e P.A. avevano comunque rinunciato ad ogni diritto avente ad oggetto il passaggio dal fondo di loro proprietà sino a via (OMISSIS) per il percorso attraverso l’ex-conceria L., costituente l’oggetto della domanda di acquisto del relativo diritto per “usucapione” fatta valere in via riconvenzionale nel primo e nel secondo grado. Infatti, la porta di accesso all’ex conceria era stata da loro stessi chiusa in adempimento a quanto previsto nelle disposizioni testamentarie dei sig.ri C. e Pa. da cui credi avevano acquistato con atto del 3.07.1997 assumendosi, già nel preliminare del 13.06.1996, anche l’obbligo di chiudere il varco in questione. Così facendo, i sig.ri R. e P. hanno rinunciato ad ogni diritto avente ad oggetto il passaggio) dal fondo di loro proprietà sino a via (OMISSIS) attraverso il cortile scoperto e l’androne dell’ex conceria L., nel frattempo divenuta sede di incontri socioculturali. L’intervenuta rinuncia aveva costituito “fatto controverso in giudizio” ed era sicuramente fatto decisivo al fine di escludere in radice qualsiasi “usucapibilità” di un diritto al quale gli odierni ricorrenti principali avevano rinunciato, per cui la pronuncia della Corte d’Appello di Lecce deve esser cassata nella parte in cui ha omesso qualsiasi motivazione in ordine al fatto, controverso e decisivo per il giudizio, della intervenuta rinuncia ai diritti da parte dei coniugi R.- P. riferiti alla servitù di passaggio oggetto di domanda di usucapione.

1.3 – Con il terzo motivo di ricorso incidentale si deduce il vizio di “erronea e contraddittoria motivazione in ordine alle risultane istruttorie – controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5)”. La Corte territoriale ha affermato erroneamente che coniugi R.M. e P.A., avrebbero “per oltre vent’anni esercitato la servitù di passaggio”, in contrasto con le risultanze processuali dalle quali si desume che tale diritto è stato esercitato a partire del 3.07.1997, ossia dalla data d’acquisto dell’immobile dagli eredi C.- P.. Dunque, la declaratoria di avvenuta usucapione della servitù di passaggio a favore dei coniugi R.- P. per possesso ultraventennale risulta in contrasto con le risultanze istruttorie dalle quali si desume che i coniugi R.- P. hanno iniziato a possedere il giardino a favore del quale è stata costituita l’usucapione solo dal 1997 e che dallo stesso anno il varco fra il giardino medesimo e la conceria ex- L. è stato murato. Pertanto, sul punto la sentenza risulta erronea e contraddittoria.

1.4 – Con il quarto motivo di ricorso incidentale si deduce il vizio di “omessa motivazione in ordine alla insussistenza di qualsiasi animus possidendi fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5)”. La Corte d’Appello ha errato nell’omettere qualsiasi valutazione in ordine alla sussistenza del c.d. animus possidendi in merito alla invocata costituzione di servitù di passaggio per usucapione fra giardino/vano ex-conceria L., elemento essenziale ed ineludibile per riconoscere l’esistenza di un diritto reale usucapibile. La testatrice Pa.Pa. aveva obbligato i suoi eredi a chiudere la porta di passaggio attraverso i vani dell’ex conceria L.. Si tratta di una circostanza che avrebbe dovuto indurre la Corte ad escludere qualsiasi animus possidendi di servitù di passaggio esercitata con l’attraversamento della detta porta da parte dei proprietari del giardino.

1.5 – Con il quinto motivo di ricorso incidentale, proposto in via condizionata in caso di mancato accoglimento dei precedenti motivi, si deduce la “violazione e falsa applicazione artt. 91 e 92 c.p.c. in ordine alla regolazione delle spese processuali nel giudizio di primo grado (art. 360 c.p.c., n. 3)”. La Corte Territoriale, in ordine alla statuizione sulle spese, non ha applicato correttamente l’art. 92 c.p.c., comma 2 in quanto, atteso l’accoglimento della domanda principale proposta da A.L.O. nei confronti di R.M. e P.A., ai sensi dell’art. 91 c.p.c. avrebbe dovuto condannare questi ultimi, parte soccombente, alla refusione delle spese processuali del primo grado. In ogni caso, avendo sancito anche la soccombenza di A.L.O. rispetto alla domanda riconvenzionale dei coniugi R.- P., considerata la reciproca soccombenza ed ai sensi dell’art. 92 c.p.c., comma 2, avrebbe dovuto compensare le spese processuali.

C. I ricorsi sono entrambi infondati e vanno rigettati per quanto di seguito si chiarisce.

D. Il primo motivo del ricorso incidentale.

Per priorità logica va trattato per primo il primo motivo del ricorso incidentale, per l’accoglimento del quale ha concluso il Procuratore Generale di udienza. Con tale motivo, il signor A. lamenta che non sia stata esaminata (e accolta) l’eccezione, tempestivamente avanzata in appello, di inammissibilità della domanda riconvenzionale R. avanzata in primo grado. La questione è oggetto di ampie considerazioni in fatto e in diritto, svolte in particolare nella memoria, le prime accompagnate anche dalla riproduzione dettagliata del contenuto degli atti processuali pertinenti.

Contrariamente alle conclusioni rassegnate dal Procuratore Generale, il Collegio ritiene che non possa essere accolto il relativo motivo, risultando, per quanto di seguito si chiarisce, priva di autosufficienza l’affermazione in fatto, sulla base della quale poggia il contenuto del motivo. Come detto, il ricorrente incidentale lamenta che la Corte di appello non si sia pronunciata sull’eccezione, tempestivamente proposta in quella sede, relativamente non già alla tardività dell’appello incidentale, che tale riconvenzionale ha proposto in appello, da parte degli odierni ricorrenti, sulla quale invece la Corte di appello si è pronunciata nel primo paragrafo della parte motiva della sentenza, ma sulla eccezione di inammissibilità per tardività della domanda riconvenzionale in primo grado. In dettaglio ha eccepito, come riportato nel motivo, che tale tardività deriva dal mancato rispetto del deposito) della comparsa di costituzione nei venti giorni prima dell’udienza, assumendo che il deposito si sarebbe verificato il 27/09/2006, e cioè 19 giorni prima del giorno di prima comparizione (16/10/2006). Si tratta di un’eccezione chiara e dettagliata, che il ricorrente incidentale afferma di aver sollevato alla prima udienza di comparizione in appello, subito dopo il deposito della comparsa di risposta dei R., contenete l’appello incidentale, nel quale veniva appunto riproposta la domanda riconvenzionale subordinata di usucapione da loro avanzata in primo grado. Afferma poi il ricorrente di aver riproposto tale eccezione in sede di conclusioni rassegnate all’udienza di precisazione delle conclusioni e di averne trattato) nella comparsa conclusione e nelle note di replica.

Nel suo ricorso e nella memoria il ricorrente incidentale, però, contrariamente alle modalità espositive utilizzate per le restanti argomentazioni (come si è detto, molto dettagliate e con precisa riproposizione di parti di atti e di verbali) non ha riportato in dettaglio l’esatta formulazione dell’eccezione di inammissibilità formulata nella prima udienza di comparizione in appello. Si è limitato ad affermare di averla sollevata. Nè ha ritenuto di produrre (come invece ha fatto per l’intero primo grado) i verbali della causa in appello, così da consentire a questa Corte una verifica sul punto. Nè tanto meno ha riportato per esteso le sue conclusioni assunte sul punto in sede di precisazione delle conclusioni, risultando invece dalla sentenza conclusioni che nulla riportano al riguardo. In tale situazione, la Corte di appello ha esaminato nel primo paragrafo della parte della sentenza destinata alla motivazione, una eccezione di inammissibilità per tardività, riferita però alla riproposizione della riconvenzionale in appello, non esaminando, nè facendo cenno alla questione relativa al primo grado. Così si esprime la Corte di appello al riguardo: “Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello incidentale per mancata tempestiva proposizione del gravame, posto che gli appellati si sono ritualmente costituiti in questo giudizio in data 27-10-2009, mediante deposito di comparsa di costituzione, contenente appello incidentale, e dunque ben prima del termine dei 20 gg prima della udienza, fissata in citazione, del 19-11-2009. Nel sistema processuale vigente, invero, incidentale deve essere proposto con compirmi depositata venti giorni prima dell’udienza di comparizione, fissata nell’atto di appello principale o che sia stata differita, nell’esercizio del potere attribuito dall’art. 168 bis c.p.c., comma 5 al giudice, per consentire una razionale trattazione delle cause, mentre non assume alcuna rilevanza, ai fini della tempestività dell’impugnazione, lo spostamento automatico della data di udienza che sia stata rimandata d’ufficio ai sensi dell’art. 168 bis c.p.c., comma 4”.

A fronte di tale chiara motivazione, la parte ricorrente avrebbe dovuto dettagliatamente indicare il contenuto della sua diversa eccezione, non essendo sufficiente un mero riferimento ad un errore compiuto al riguardo dal giudicante. La Corte di appello ha infatti esaminato una eccezione che afferma essere stata avanzata con riguardo all’appello incidentale. Per questo gravava sul ricorrente incidentale, ai fini della autosufficienza del ricorso, almeno indicare in dettaglio, riportandone i termini precisi utilizzati, il contenuto della eccezione sollevata, in tesi diversa da quella esaminata dalla Corte locale. E ciò specie se si consideri che, come risulta dagli atti e come peraltro non è nemmeno contestato, la questione della tardività della domanda riconvenzionale in primo grado non era stata oggetto di alcuna eccezione in tale sede da parte dell’ A., che ha sempre e soltanto chiesto il rigetto di tale domanda. Di qui la necessità, anche argomentativa (come del resto fatto in sede di motivo), di sollevare una dettagliata eccezione in tal senso, anche per evitare possibili fraintendimenti da parte del giudicante. Come si è detto, ciò non è stato fatto con riguardo a quanto eccepito in prima udienza e a quanto indicato nelle definitive conclusioni (quelle riportate nella sentenza impugnata nulla riportano al riguardo). In definitiva il primo motivo di ricorso va dichiarato inammissibile perchè carente di autosufficienza.

E. Il ricorso principale è infondato.

1. Con il primo motivo si deduce la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.: la Corte di appello ha errato a non ritenere inammissibile l’appello A., perchè contenente domande nuove. La Corte territoriale ha dichiarato l’estinzione di una servitù diversa da quella di cui l’attore invocava l’estinzione in primo grado.

1.1 – Il motivo è infondato, perchè la Corte di appello ha qualificato la domanda, complessivamente avanzata, sulla base dei fatti allegati ed ampiamente dibattuti in primo grado. La peculiarità della situazione di fatto (in parte il percorso delle due servitù prospettate era coincidente) non poteva escludere l’esistenza (in tesi) di due distinte servitù delle quali veniva chiesto il relativo accertamento. Di qui l’infondatezza della denunciata violazione, posto che, adeguatamente interpretate le domande avanzate in relazione alla specifica utilità che si intendeva perseguire (consentire il passaggio di un fondo intercluso verso la via pubblica), non poteva non ritenersi che entrambe le domande fossero state tempestivamente proposte in primo grado. Di qui la pronuncia sull’estinzione per non uso su una di esse sulla base di una valutazione fattuale ampiamente ed adeguatamente motivata.

2. Col secondo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, l’errata valutazione della Corte locale, posto che l’apertura della porta doveva ritenersi obbligazione propter rem e quindi imprescrittibile. Non poteva, di conseguenza, essere dichiarata l’estinzione della servitù per un uso, posto che il relativo termine avrebbe iniziato il suo decorso soltanto dal 1996, data di apertura della porta.

2.1 – Il motivo è infondato. Come correttamente ritenuto dalla Corte locale l’apertura della porta non è un elemento accessorio ma è indispensabile per la stessa esistenza della servitù. Non si trattava, quindi, solo di obblighi derivanti dalla divisione in sè, ma di un elemento costitutivo della stessa servitù senza il quale la servitù non poteva essere esercitata. Di qui la corretta ritenuta estinzione del diritto per non uso, così come da ampia ed adeguata motivazione in fatto della Corte locale.

3. Col terzo motivo si lamenta, sotto un duplice profilo (art. 360, nn. 3 e 5) che il muro e la porta murata facevano parte del fondo dominante e non di quello servente, quindi non potevano essere oggetto di servitù (nemini res sua servit desumibile dall’art. 1027). Il percorso della servitù in gran parte coincideva con l’altro e quindi vi era stato il necessario uso.

3.1 – Anche tale motivo è infondato. La circostanza secondo la quale la porta non si trovava sul fondo servente non può portare a conclusioni diverse rispetto all’esercizio in concreto del passaggio secondo il percorso indicato, posto che tale percorso presuppone necessariamente l’apertura e utilizzo della porta, senza la quale appunto non si poteva realizzare il passaggio da un fondo all’altro, precluso dall’esistenza del muro. Pure ininfluente è la circostanza della parziale coincidenza del percorso delle due servitù, ben potendo distinte servitù gravare in parte sul medesimo percorso, restando comunque autonomi i relativi diritti.

4. Col quarto motivo si lamenta, in violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3, che la mancata apertura della porta non consentiva di dichiarare estinta la servitù, perchè può estinguersi solo una servitù venuta ad esistenza e che è possibile esercitare (1073 cod. civ.). Stante l’uso di un percorso in parte alternativo doveva essere accertato l’esercizio meno agevole, che non determina estinzione.

4.1 – Anche tale motivo è infondato. La dichiarata estinzione del diritto riguarda la servitù così come configurata e come costituita dal testatore. La scelta di non porre in essere quanto previsto dal testamento per consentire l’esercizio della servitù (mancata apertura della porta) non può che essere qualificata che come volontà di non esercitare il relativo diritto, già venuto ad esistenza nel momento della sua costituzione. Diversamente opinando si giungerebbe alla non appagante conclusione che la nascita di un diritto reale da altri costituito sia sottoposto alla volontà esclusiva, sia nell’an che nel quando, della persona destinataria della utilità, determinandosi così una incertezza nei relativi rapporti giuridici che appare contraria ai principi generali codicistici in materia di diritti reali.

F. I restanti motivi del ricorso incidentale sono infondati.

1. Dell’infondatezza del primo motivo si è già detto (vedi punto D).

2. Col secondo motivo si lamenta (art. 360 c.p.c., n. 5) l’erroneità della decisine di appello in punto rinuncia al diritto sul passaggio attraverso la ex-conceria. Al riguardo, non vi sarebbe alcuna motivazione della Corte di appello.

2.1 – Il motivo è infondato. La Corte locale, nella sua ampia ed articolata motivazione, ha esaminato specificamente, sul piano fattuale, tutte le emergenze giudiziali, raggiungendo l’opposta conclusione della prova dell’avvenuto esercizio della relativa servitù, affermazione questa incompatibile con la prospettazione dei ricorrenti incidentali. l tutto il percorso logico seguito dalla Corte locale sulla base delle risultanze probatorie, che si fonda sull’avvenuto accertamento della circostanza dedotta dai ricorrenti. In definitiva, ciò che si censura inammissibilmente è proprio la conclusione cui è giunta la Corte territoriale, non già la mancata valutazione della prospettata rinuncia, incompatibile con l’accertato esercizio della servitù attraverso l’ex-conceria.

3. Col terzo motivo si lamenta (360 n. 5) che non sarebbe stato motivato adeguatamente l’uso ultraventennale del passaggio attraverso la ex-conceria.

3.1 – Il motivo è infondato. La Corte locale ha chiarito, con motivazione adeguata e sufficiente, esente dai vizi denunciati, che i nuovi acquirenti avevano unito il loro possesso a quello dei loro danti causa e il possesso, per il tempo necessario, era stato ampiamente accertato.

4. Col quarto motivo (sempre 360 n. 5) si lamenta l’insussistenza di animus possidendi. Il motivo è infondato perchè la Corte locale ha chiarito, con motivazione adeguata ed esente dai vizi denunciati, che vi era il pacifico accordo di tutti (anche dei terzi estranei) quanto al passaggio attraverso la ex concerta.

5. Infine anche il quinto ed ultimo motivo (sulla regolazione delle spese in primo grado) è infondato. Correttamente la Corte locale ha regolato, come doveva, le spese dell’intero giudizio in relazione al principio della soccombenza reciproca.

G. Spese compensate in relazione alla reciproca soccombenza.

PQM

La Corte rigetta i ricorsi. Spese compensate.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 14 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 31 ottobre 2016