Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21984 del 30/07/2021

Cassazione civile sez. un., 30/07/2021, (ud. 26/01/2021, dep. 30/07/2021), n.21984

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Presidente –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Presidente –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 13840-2020 per regolamento di giurisdizione proposto

d’ufficio dal:

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA, con ordinanza n.

1012/2020 depositata il 01/06/2020 nella causa tra:

LIDO DELLE SIRENE S.R.L., LIDO RUSSO;

– ricorrenti non costituiti in questa fase –

contro

COMUNE DI GIZZERIA, REGIONE CALABRIA;

– resistenti non costituiti in questa fase –

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

26/01/2021 dal Consigliere FALASCHI MILENA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale

CERONI FRANCESCA, il quale chiede che la Corte di Cassazione, a

Sezioni Unite, dichiari sussistente la giurisdizione del giudice

ordinario.

 

Fatto

RITENUTO IN FATTO

Con ricorso depositato il 26 febbraio 2019 dinanzi al Tribunale di Lamezia Terme, Lido RUSSO – in proprio e nella qualità di amministratore unico della società Lido delle Sirene a r.l. – chiedeva ex art. 700 c.p.c., misura cautelare strumentale all’azione di risarcimento del danno nei confronti del Comune di Gizzeria e della Regione Calabria evidenziando che il complesso alberghiero-balneare situato nei pressi della località Capo Suvero del medesimo Comune convenuto, fino al marzo 2016, aveva usufruito di un’area in concessione demaniale sull’arenile antistante, estesa per circa mq. 7.000, che nel corso degli anni si era ridotta a mq. 4.000 a seguito dell’arretramento della linea di riva per l’incessante processo di erosione costiera causato dai lavori di realizzazione della “soffolta”, allocata di fronte al “Lido Mediterraneo” e a monte di Capo Suvero, progettata ed eseguita dal Comune evocato con finanziamento regionale, che aveva compromesso lo svolgimento dell’attività d’impresa.

Instaurato il contraddittorio, il giudice adito – con ordinanza n. 298 del 19 agosto 2019 – declinava la giurisdizione in favore del giudice amministrativo.

Il ricorrente riassumeva il giudizio dinanzi al T.A.R. Calabria che nella resistenza del Comune di Gizzeria e della Regione Calabria – dedotta da quest’ultima la mancanza di titolarità di alcuna concessione demaniale sull’arenile da parte della ricorrente/originaria attrice, che comunque se ancora in proroga si era estinta ai sensi dell’art. 45 del codice della navigazione – dubitando il giudice adito con translatio iudicii a sua volta della propria giurisdizione, con ordinanza pubblicata il 1 giugno 2020, ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., comma 3 e della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 59, comma 3.

Il Tribunale amministrativo confliggente – premesso quanto alle difese della Regione Calabria che si trattava di eccezione – nel merito evidenzia che veniva denunciata esclusivamente l’illiceità di comportamenti colposi verificatesi nelle fasi di progettazione e di realizzazione dell’opera pubblica, questione di cui era sprovvisto di giurisdizione.

Il conflitto è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte, ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., del pubblico ministero, il quale ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il sollevato conflitto negativo di giurisdizione investe le Sezioni Unite del compito di stabilire se spetti al giudice ordinario o al giudice amministrativo la controversia promossa da Lido RUSSO, in proprio e nella qualità di amministratore unico della società Lido delle Sirene, quest’ultima concessionaria di arenile demaniale ubicato nel Comune di Gizzeria – località Capo Suvero, nel quale ha realizzato e gestisce uno stabilimento balneare – avente ad oggetto l’accertamento dell’illiceità della gestione delle aree costiere a causa dell’arretramento della linea di riva causato, sin dal 2010, dalla progettazione e dalla realizzazione delle “barriere soffolte” poste di fronte al “Lido Mediterraneo” – con condanna dei convenuti, in qualità di ideatore ed esecutore dei lavori di “soffolta” sul litorale di Gizzeria, del Comune, e di finanziatrice, della Regione Calabria, alla eliminazione degli evidenti errori compiuti nella realizzazione dell’opera onde eliminare gli effetti negativi in ordine all’erosione del litorale, fino alla riconduzione a legalità, al ripristino dello stato dei luoghi e al risarcimento dei danni.

Occorre premettere che la giurisdizione va determinata sulla base della domanda e che, ai fini del relativo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione compiuta dalla parte bensì il petitum sostanziale, il quale deve essere identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati (Cass., Sez. Un., 14 gennaio 2020 n. 416).

Orbene, nel caso di specie, con la domanda introduttiva l’attrice – nel lamentare che le “barriere soffolte” mal realizzate avrebbero determinato l’incessante processo di erosione costiera, che oltre ad avere distrutto le attrezzature del lido e il muro di cinta, quest’ultimo posto fronte mare per delimitare la proprietà del complesso alberghiero, aveva causato anche la riduzione dell’area di arenile usufruita dagli originari mq 7.000 a soli mq 4.000; e nell’agire, in via inibitoria e risarcitoria, al fine di ottenere l’eliminazione della situazione di pericolo denunciata, con il risarcimento dei danni conseguenti – ha chiesto la tutela della propria situazione di diritto soggettivo, lesa dalla condotta non iure e contra ius dei convenuti.

Nel dedurre la sussistenza degli elementi di un “illecito civile” e la configurabilità di una fattispecie di responsabilità aquiliana, il R. ha addebitato ai convenuti – al Comune, progettista ed esecutore delle “barriere solfotte”, alla Regione, nella qualità di finanziatrice del progetto senza averne controllato la corretta esecuzione – la violazione della normativa in materia di tutela dell’ambiente, oltre che la colpa consistente nelle evidenti negligenze nella esecuzione dei lavori.

L’atto di citazione della società Lido delle Sirene non contiene alcuna censura né relativamente al programmazione comunale di pianificazione degli interventi di protezione della riva costiera, né relativamente agli atti di approvazione della progettazione dell’opera. Non essendo dedotta alcuna doglianza nei confronti degli atti amministrativi di progettazione e realizzazione dei lavori nella controversia, non vengono in questione valutazioni discrezionali connesse all’esercizio di un potere amministrativo di organizzazione delle forme di tutela del lido costiero, quanto piuttosto apprezzamenti tecnici circa la diligenza adottata nella gestione della programmazione delle attività per la manutenzione delle coste.

In altri termini, la tutela è domandata per la lesione derivante da un comportamento della P.A. privo di qualsiasi interferenza con un atto autoritativo, facendosi valere l’illiceità delle condotte del soggetto pubblico – del Comune e della Regione – suscettibili di incidere su posizioni di diritto soggettivo del terzo concessionario del compendio demaniale danneggiato dalla cattiva esecuzione delle “barriere soffolte”.

La controversia non ricade in nessuna ipotesi di giurisdizione esclusiva che abiliti il giudice amministrativo a conoscere di diritti soggettivi: in particolare, non rientra nella fattispecie delineata dall’art. 133 c.p.c., comma 1, lett. c), che riguarda “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”.

Nel ricostruire la portata di tale disposizione, occorre infatti muovere della premessa che il codice del processo amministrativo ha inteso circoscrivere la giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi alle sole ipotesi in cui l’amministrazione agisca attraverso la spendita di potere autoritativo, così recependo il dictum della Corte costituzionale espresso dalla sentenza n. 204 del 2004.

Con tale pronuncia, la Corte costituzionale – nel dichiarare l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, comma 1, nella parte in cui prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi” anziché le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore – ha affermato che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo: la L. n. 241 del 1990, art. 11)”.

Nella specie si è al di fuori del raggio di applicazione di questa ipotesi di giurisdizione esclusiva perché il danno lamentato dall’attrice non si riconnette all’esercizio di un potere pubblico da parte delle amministrazioni coinvolte nella progettazione de qua, ma si ricollega a comportamenti materiali configurati come illeciti civili, anche per non avere i soggetti pubblici coinvolti osservato condotte doverose.

E – come insegna la giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 204 del 2004, cit.) – la giurisdizione esclusiva non può radicarsi sul dato, puramente oggettivo, del normale coinvolgimento nella controversia di quel generico pubblico interesse che è naturalmente presente nel settore dei pubblici servizi: se così fosse, verrebbe a mancare il necessario rapporto di species a genus che l’art. 103 Cost., esige allorché contempla, come “particolari”, rispetto a quelle nelle quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità, le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Tale conclusione è in linea con gli approdi di questa Corte regolatrice, essendosi affermato che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non “tutte” le controversie relative a concessioni di pubblici servizi, ma solo quelle attinenti a materie in cui la P.A. agisce come autorità (Cass., Sez. Un. 7 gennaio 2014 n. 67); ciò sul rilievo che, anche nelle ipotesi in cui risulta, in particolari materie, normativamente attribuita al giudice amministrativo, la giurisdizione deve ritenersi non estesa ad ogni controversia in qualche modo concernente la materia devoluta alla relativa giurisdizione esclusiva, ma soltanto alle controversie che abbiano in concreto ad oggetto la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi, espressione di pubblici poteri (Cass., Sez. Un., 25 febbraio 2011 n. 4614). In altri termini, affinché il giudice amministrativo possa conoscere di diritti soggettivi è necessario che la controversia rientri in concreto nella giurisdizione esclusiva, la quale, tuttavia, non è configurabile quando non siano implicati poteri amministrativi, in mancanza dei quali non sono predicabili neppure interessi legittimi (Cass., Sez. Un., 5 marzo 2020 n. 6324).

Si è così statuito che, poiché nell’attuale assetto costituzionale, successivamente alla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, la giurisdizione esclusiva non è estensibile alle controversie nelle quali la P.A. non esercita alcun potere pubblico, va riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario in tutte le controversie in cui si denunzino comportamenti configurati come illeciti ex art. 2043 c.c. e a fronte dei quali, per non avere la P.A. osservato condotte doverose, la posizione soggettiva del privato non può che definirsi di diritto soggettivo, restando escluso il riferimento ad atti e provvedimenti, di cui la condotta dell’amministrazione sia esecuzione, quando essi non costituiscano oggetto del giudizio, per essersi fatta valere in causa unicamente l’illiceità della condotta dell’ente pubblico, suscettibile di incidere sulla incolumità e i diritti patrimoniali del terzo (Cass., Sez. Un., 18 ottobre 2005 n. 20117; Cass., Sez, Un., 20 ottobre 2006 n. 22521).

Muovendo in questa prospettiva, si è affermato (Cass., Sez. Un., 8 maggio 2017 n. 11142) che, in materia di raccolta e smaltimento dei rifiuti, nonostante sussista la giurisdizione esclusiva amministrativa, già in virtù del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, comma 2, lett. e), come modificato dalla L. 7 luglio 2000, n. 205, ed oggi dell’art. 133 c.p.c., comma 1, lett. p), appartiene alla giurisdizione ordinaria la domanda del privato che si dolga delle concrete modalità di esercizio del relativo ciclo produttivo, assumendone la pericolosità per la salute o altri diritti fondamentali della persona e chiedendo l’adozione delle misure necessarie per eliminare i danni attuali e potenziali e le immissioni intollerabili, atteso che la condotta contestata integra la materiale estrinsecazione di un’ordinaria attività di impresa, allorquando non siano dettate particolari regole esecutive o applicative tecniche direttamente nei provvedimenti amministrativi, sicché non risulta in alcun modo coinvolto il pubblico potere.

Parimenti, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo sulla domanda risarcitoria proposta in materia urbanistica ed edilizia, si è riconosciuto che occorre distinguere il caso nel quale il privato pretenda il risarcimento del danno derivante dalla illegittima progettazione e deliberazione dell’opera pubblica, nel quale, ponendosi in discussione la legittimità dell’esercizio del potere pubblico, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, da quello in cui lo stesso lamenti la cattiva esecuzione dell’opera pubblica, contestando le modalità esecutive dei lavori, nel quale la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in rilievo la violazione del generale dovere di neminem /cedere (Cass., Sez. Un., 21 settembre 2017 n. 21975; e cfr., da ultimo, Cass., Sez. Un., 25 marzo 2020 n. 7529 e Cass., Sez. Un., 29 ottobre 2020 n. 23908).

Nella specie dal tenore dell’atto di citazione introduttivo del giudizio dinanzi al Tribunale di Lamezia Terme ed in particolare dal riferimento in esso contenuto alla circostanza che sarebbe mancata un’adeguata progettazione della “barriera soffolta” sommersa, deve desumersi che non è di per sé rilevante la progettazione, in quanto la domanda attiene alle modalità esecutive e di realizzazione dell’opera, cui è estraneo l’esercizio di potestà autoritative. Le “barriere soffolte”, d’altro canto, quali strutture modulari in cemento armato, posate e accostate sul fondale marino, lungo una linea continua, parallela al litorale e a distanza di almeno cento metri da esso, hanno proprio lo scopo di dissipare l’energia del moto ondoso, favorendo lo scorrimento della sabbia verso la riva e contrastarne il ritorno, in modo da limitare l’erosione delle coste, fenomeno che non si pone in antitesi con l’interesse dalla società ricorrente ed anzi auspicato con le domande de quibus. Lo stesso Tribunale ordinario, nel declinare la giurisdizione ha sottolineato che il danno lamentato andava ricollegato eziologicamente alla errata progettazione ed esecuzione delle opere poste in essere negli anni 2010 – 2011 dal Comune di Gizzeria e finanziate dalla Regione Calabria nell’ambito del piano “Protezione e ricostruzione del litorale nella zona Capo Suvero nel Comune di Gizzeria” (v. pag. 3 della pronuncia). Quindi nessuna doglianza relativa alla ideazione delle opere, bensì alla loro esecuzione non a regola d’arte.

Ne’ può essere attribuita alcuna rilevanza alle difese della Regione Calabria, che negano l’esistenza di una posizione soggettiva in capo alla ricorrente da far valere sull’arenile in questione, trattandosi comunque di circostanza pertinente al merito della controversia.

Va pertanto dichiarata – come esattamente rilevato dal pubblico ministero – la giurisdizione del giudice ordinario, con conseguente cassazione della pronuncia declinatoria emessa dal Tribunale di Lamezia Terme, davanti al quale le parti vanno rimesse per la prosecuzione del giudizio.

Nessuna pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità in mancanza di difese da parte degli interessati.

P.Q.M.

La Corte, decidendo a sezioni unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario;

Cassa l’ordinanza del Tribunale di Lamezia Terme avanti al quale rimette le parti.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle Sezioni Unite, il 26 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2021

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