Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21885 del 21/10/2011

Cassazione civile sez. I, 21/10/2011, (ud. 08/07/2011, dep. 21/10/2011), n.21885

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. RORDORF Renato – rel. Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. SCHIRO’ Stefano – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 23184/2005 proposto da:

COMUNE DI SESTRI LEVANTE (C.F. (OMISSIS)), in persona del Sindaco

pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE GIULIO CESARE

14 (SC. A – INT. 4), presso l’avvocato PAFUNDI Gabriele, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato COCCHI LUIGI, giusta

procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

G.R. (c.f. (OMISSIS)), G.A. (c.f

(OMISSIS)), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA ANGELO

SECCHI 3, presso l’avvocato CORIGLIANO CAMPOLITI Giuseppe, che li

rappresenta e difende unitamente agli avvocati GERBI GIOVANNI,

CARBONARO MARIA CARMELA, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrenti –

contro

S.R., C.A.;

– intimati –

sul ricorso 23978/2005 proposto da:

G.R., G.A., elettivamente domiciliati in

ROMA, VIA ANGELO SECCHI 3, presso l’avvocato CORIGLIANO-CAMPOLITI

GIUSEPPE, che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati GERBI

GIOVANNI, CARBONARO MARIA CARMELA, giusta procura in calce al

controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

contro

COMUNE DI SESTRI LEVANTE, in persona del Sindaco pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14 (SC. A –

INT. 4), presso l’avvocato PAFUNDI GABRIELE, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato COCCHI LUIGI, giusta procura in calce

al controricorso al ricorso incidentale;

S.R. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA FEDERICO CONFALONIERI 5, presso l’avvocato

MANZI LUIGI, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati

COGLITORE EMANUELE, GANDOLFO MATTEO, giusta procura a margine del

controricorso al ricorso incidentale;

– controricorrenti al ricorso incidentale –

contro

C.A.;

– intimato –

sul ricorso 28219/2005 proposto da:

C.A. (C.F. (OMISSIS)), elettivamente

domiciliato in ROMA, PIAZZALE CLODIO 12, presso l’avvocato AGOSTA

GIUSEPPE, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato BATINI

EZIO, giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

S.R., G.R., G.A., COMUNE DI

SESTRI LEVANTE;

– intimati –

avverso la sentenza n. 461/2004 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 06/07/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

08/07/2011 dal Consigliere Dott. RENATO RORDORF;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato IOPPOLI FRANCESCO, per delega,

che ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale, rigetto degli

altri ricorsi;

udito, per i controricorrenti e ricorrenti incidentali G.

R. + 1, l’Avvocato BIASELLO CARMINE, per delega, che ha chiesto

l’accoglimento del proprio ricorso, rigetto del resto;

udito, per il controricorrente al ricorso incidentale S.,

l’Avvocato COGLITORE che ha chiesto il rigetto dei ricorsi e

accoglimento del proprio controricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO Immacolata, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso

principale per quanto di ragione con l’assorbimento dei ricorsi

incidentali G. e C..

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Comune di Sestri Levante, con atto notificato il 18 marzo 1992, citò in giudizio dinanzi al Tribunale di Chiavari i sigg.ri A. e G.R., C.A. e S.R. (quest’ultimo quale erede del sig. S.I.). Riferì che nel 1973 erano state rilasciate a detti signori licenze edilizie per la costruzione o l’ampliamento di fabbricati su suoli di loro proprietà e che i beneficiari delle licenze avevano sottoscritto tre distinti atti, definiti “di sottomissione”, recanti l’impegno a trasferire gratuitamente al comune le parti di terreno occorrenti per la realizzazione in loco di opere di urbanizzazione primaria. Non essendosi poi i convenuti prestati a tale trasferimento, pur dopo aver conseguito l’abitabilità degli edifici costruiti in base alle licenze ottenute, il comune chiese al tribunale di pronunciare sentenza che tenesse luogo del contratto non concluso, a norma dell’art. 2932 c.c., nonchè di condannare i convenuti al risarcimento dei danni.

I convenuti resistettero, ed i sigg.ri G. e C. eccepirono, tra l’altro, l’intervenuta prescrizione del diritto azionato dal comune. I sigg.ri A. e G.R., inoltre, avanzarono nei confronti del sig. S. domanda di rivendica di una porzione di terreno di loro proprietà, che detto sig. S. aveva occupato con la costruzione realizzata a seguito della licenza comunale concessagli; e per tale ragione chiesero altresì il risarcimento dei danni anche al comune, che detta costruzione aveva autorizzato.

Con sentenza emessa il 19 settembre 1995 il Tribunale di Chiavari accolse le domande proposte dal Comune di Sestri Levante a norma del citato art. 2932, e rigettò, invece, le domande di risarcimento dei danni formulate dal medesimo comune. Rigettò altresì le domande proposte dai sigg.ri G. nei confronti del sig. S..

Investita dai contrapposti gravami delle parti, la Corte d’appello di Genova, con sentenza resa pubblica il 6 luglio 2004, riformò parzialmente la decisione di primo grado rigettando le domande avanzate dal Comune di Sestri Levante nei confronti dei sigg.ri G. e C. per intervenuta prescrizione del diritto del medesimo comune alla stipulazione dei contratti di trasferimento immobiliare di cui si discute. Le restanti statuizioni del tribunale furono invece confermate e le spese processuali furono interamente compensate tra le parti.

La corte d’appello, in particolare, ritenne non condivisibile la tesi difensiva prospettata dal comune, volta a sostenere l’indisponibilità dei diritti in discussione e, quindi, l’imprescrittibilità, a norma dell’art. 2934 c.c., comma 2, degli impegni di trasferimento immobiliare assunti dai predetti sigg.ri G. e C.. A giudizio della corte territoriale, il contenuto di suaccennati impegni non consentiva di ricondurli allo schema normativo previsto dalla L. n. 150 del 1942, art. 31, comma 5 (come modificato dalla successiva L. n. 765 del 1967), essendosi invece il comune servito di strumenti negoziali appartenenti al diritto privato; sicchè, quale che fosse la legittimità di una siffatta scelta e dei comportamenti successivamente tenuti dall’ente pubblico, quest’ultimo non poteva sottrarsi agli effetti della prescrizione dei diritti nascenti dall’uso di quegli strumenti.

Quanto alle domande proposte dai sigg.ri G. e C. nei confronti del sig. S. e del Comune di Sestri Levante, la corte genovese escluse di poter accogliere la rivendica avente ad oggetto la porzione di terreno occupata per effetto di costruzione, ritenendo nella specie applicabile la disposizione dell’art. 938 c.c., in forza della quale, in mancanza di tempestiva opposizione dell’originario proprietario, la proprietà del suolo può essere attribuita a chi in buona fede vi abbia edificato sopra una costruzione. Anche le connesse pretese risarcitorie furono disattese:

nei confronti del sig. S., in quanto la relativa domanda era stata fondata su un titolo non riconducibile al citato art. 938, e nei confronti del comune per non essere stato previamente annullato l’atto amministrativo dal quale il danno sarebbe scaturito.

Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso sia il Comune di Sestri Levante, prospettando due motivi di censura, sia i sigg.ri R. ed G.A., prospettandone tre. Il sig. C. ha depositato un controricorso, contenente altresì un motivo di ricorso incidentale. I sigg.ri G. ed il comune hanno, a propria volta, depositato controricorsi.

Il difensore del sig. C. ha documentato l’avvenuto decesso del suo assistito.

Tulle le altre parti hanno depositato memorie.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi proposti avverso la medesima sentenza debbono preliminarmente esser riuniti, come dispone l’art. 335 c.p.c..

1.1. Il sopravvenuto decesso del sig. C. non preclude l’esame dei ricorsi, nè implica l’interruzione del giudizio, non essendo siffatto istituto applicabile al processo per cassazione (in tal senso, ex multis, Sez. un. 21 giugno 2007, n. 14385).

2. Conviene partire dall’esame del ricorso principale, proposto dal Comune di Sestri Levante, che, come già rilevato, consta di due motivi.

2.1. Il primo motivo del suddetto ricorso muove dal rilievo che il tribunale aveva espressamente ricondotto gli impegni di cessione assunti dai sigg.ri G. e C. alla previsione della L. n. 1150 del 1942, art. 31, comma 5, come sostituito dalla L. n. 765 del 1967, art. 10 (vigente all’epoca dei fatti di causa), per farne discendere la connotazione pubblicistica di tali atti negoziali. La corte d’appello ha invece escluso siffatta connotazione, negando che gli impegni anzidetti ricalcassero lo schema configurato dalla disposizione normativa sopra richiamata; ma, così facendo, il giudice del gravame, secondo il ricorrente, sarebbe andato al di là di quanto consentitogli, perchè nell’atto d’appello sigg.ri G. non avevano in alcun modo censurato la configurazione giuridica operata dal primo giudice, ed il sig. C. l’aveva censurata sotto un diverso (e non accolto) profilo.

2.1.1. La riferita doglianza non appare fondata.

La corte genovese, a fronte della domanda – accolta in primo grado – con cui il Comune di Sestri Levante aveva invocato l’emissione di una sentenza che tenesse luogo dell’impegno a contrarre assunto dai sigg.ri G. e C., era certamente tenuta a stabilire se fosse o meno fondata l’eccezione di prescrizione reiterata nell’atto di gravame dagli appellanti. Per farlo, era indispensabile che detta corte si pronunciasse sul preteso carattere indisponibile del diritto azionato, derivandone la possibilità d’invocare o meno il regime d’imprescrittibilità previsto dall’art. 2934 c.c., comma 2.

La decisione assunta con l’impugnata sentenza non varca tali limiti, avendo la corte territoriale stabilito che il diritto in contestazione non ha carattere pubblicistico, nè quindi è indisponibile, onde ad esso non si applica la previsione normativa appena citata. La circostanza che questa statuizione sia frutto di una ricognizione diversa da quella operata dal primo giudice in ordine alla natura giuridica degli atti negoziali dai quali il diritto azionato è scaturito e che su questo profilo di diritto non vi fosse stata (o non fosse stata formulata in termini puntuali) una censura specifica negli atti d’appello non comporta alcun vizio di ultrapetizione, nè alcuna violazione di un ipotetico giudicato interno. Il giudicato, infatti, può formarsi solo su autonomi punti di decisione, non su mere argomentazioni in diritto, ed il giudice ha sempre piena libertà d’individuare, anche d’ufficio, la corretta qualificazione giuridica della fattispecie sottoposta al suo esame.

Aggiungasi che neppure il lamentato vizio di motivazione sussiste, avendo la corte d’appello ampiamente spiegato (alle pagg. da 24 a 29 dell’impugnata sentenza) le ragioni per le quali il tenore degli impegni sottoscritti dai privati in favore dell’ente comunale si discostava significativamente, in concreto, dallo schema normativo configurato dalla citata L. n. 1150 del 1942, art. 31, comma 5 (nella versione vigente all’epoca dei fatti di causa).

2.2. Col secondo motivo di ricorso il Comune di Sestri Levante sottolinea, anzitutto, la natura indisponibile degli interessi di cui l’ente pubblico è portatore nel determinare l’assetto del territorio urbano. Ne deduce che i contratti intervenuti con i privati per consentire la realizzazione delle previste opere di urbanizzazione hanno un oggetto pubblico, con la conseguenza che eventuali clausole difformi dal prescritto parametro normativo avrebbero dovuto essere automaticamente sostituite con altre, rispondenti a quel parametro, non potendo la pubblica amministrazione stipulare in siffatta materia convenzioni diverse da quelle legalmente previste. Avrebbe perciò errato la corte d’appello nell’escludere la riconducibilità della fattispecie in esame alla disciplina della L. n. 1150 del 1942, art. 31, comma 5 (come successivamente modificato dalla L. n. 765 del 1967, art. 10), che legava la concessione della licenza edilizia alla realizzazione delle opere di urbanizzazione ed, eventualmente, agli impegni assunti a tal riguardo dai privati interessati, secondo principi analoghi a quelli in base ai quali il comma 5, dell’art. 28 della stessa legge individua lo strumento negoziale come mezzo per porre gli indispensabili oneri di urbanizzazione delle aree soggette a lottizzazione a carico del privato con cui l’ente pubblico stipuli la relativa convenzione.

Insiste poi anche il ricorrente nel sostenere che il contenuto degli accordi sottoscritti col comune dai sigg.ri G. e C., se interpretato in modo conforme ai canoni legali indicati dall’art. 1362 c.c., e segg., dimostrerebbe senza equivoco come la volontà negoziale delle parti fosse appunto quella di ricondurre la fattispecie nell’alveo di cui al citato art. 31, comma 5: ossia di correlare la realizzazione e la possibilità di fruizione delle opere edilizie cui il comune prestava il proprio assenso all’assunzione degli oneri di urbanizzazione da parte dei beneficiari delle licenze. Il fatto poi che, secondo l’impugnata sentenza, l’ente pubblico avrebbe violato i propri obblighi, rilasciando i certificati di abitabilità richiesti dai privati senza che costoro avessero ancora provveduto a trasferire le aree occorrenti per realizzare le previste opere di urbanizzazione, non varrebbe certo a modificare i termini degli impegni convenzionali in precedenza assunti, nè potrebbe far venire meno la natura indisponibile dei diritti che ne erano scaturiti.

2.3. Neppure tali doglianze colgono nel segno.

2.3.1. Giova premettere che il diritto azionato dall’ente territoriale nel presente giudizio non attiene all’adempimento di obblighi di urbanizzazione assunti a proprio carico dai privati beneficiari della licenza edilizia concessa dal comune, bensì unicamente al trasferimento di proprietà di aree che i privati si erano impegnati a cedere al medesimo comune.

Si tratta di stabilire se quel diritto – ossia il diritto a conseguire, mediante la stipulazione di un ulteriore contratto definitivo, il trasferimento in proprietà delle aree suindicate – abbia natura indisponibile, nel senso in cui tale termine è adoperato dal capoverso dell’art. 2934 c.c., e perciò si sottragga al regime della prescrizione prevista dal comma 1 del medesimo articolo.

La risposta negativa della corte d’appello a siffatto quesito è essenzialmente motivata dalla considerazione che l’impegno assunto dai privati verso il comune non è riconducibile allo schema normativo dettato dal quinto comma del più volte citato art. 31, ma si configura alla stregua di un normale contratto di diritto privato, come tale destinato a generare diritti pienamente disponibili per le parti contraenti.

Il comune ricorrente, come s’è detto, si mostra di contrario avviso, ma in alcune sue argomentazioni sembra dare per acquisito un presupposto che non appare condivisibile: cioè che l’ente pubblico non avrebbe potuto in nessun caso stipulare un accordo per la cessione delle aree in questione se non, appunto, nelle forme e con i contenuti desumibili dalla norma sopra citata. Viceversa, non sembra dubbio che all’ente comunale, in quanto soggetto dotato di personalità giuridica e capacità d’agire piene, anche in ambito negoziale, non fosse certo inibito di stipulare un contratto di diritto privato avente ad oggetto l’acquisto delle suddette aree, ben potendosi anche in tal guisa realizzare le finalità istituzionali cui l’ente medesimo è preposto. Donde consegue che le difformità in punto di fatto rilevate dalla corte d’appello tra le modalità ed il contenuto di ciò che in concreto è stato pattuito tra le parti e lo schema procedimentale ipotizzato dal citato art. 31, comma 5 (a tenore del quale, all’epoca dei fatti di causa, la licenza edilizia poteva essere subordinata, tra le altre ipotesi, anche all’impegno dei privati di procedere all’attuazione delle necessarie opere di urbanizzazione primaria contemporaneamente alla costruzione oggetto della licenza), non implicano per ciò solo che si sia in presenza di una violazione di detta norma, e tanto meno consentono di provvedere alla sostituzione automatica di clausole pattizie difformi (in termini che, peraltro, sarebbe assai difficile configurare, posto che la pattuizione in esame è stata sottoscritta in un momento successivo alla concessione delle licenze edilizie), ma comportano soltanto che se ne debba tener conto per valutare se il negozio così stipulato possa inserirsi nello schema procedimentale di cui s’è detto o debba essere apprezzato unicamente secondo gli ordinari canoni del diritto dei contratti. Ed è ciò che, per l’appunto, la corte d’appello ha fatto.

Il comune ricorrente assume che, nell’esprimere tale valutazione, detta corte avrebbe violato le norme che disciplinano l’interpretazione dei contratti; ma non è così. Le difformità testuali tra quanto ipotizzato dalla normativa urbanistica sopra richiamata e l’impegno negoziale assunto a proprio carico dai privati beneficiari delle licenze edilizie di cui si discute in causa sono evidenti, a cominciare dal già ricordato rilievo della posteriorità di tali impegni rispetto al rilascio delle licenze. E’ ben vero che la giurisprudenza di questa corte ha talvolta in passato ritenuto che gli eventuali impegni assunti dai privati in via strumentale al rilascio di licenze edilizie non debbono necessariamente esser contenuti in detti provvedimenti ma possono essere anche espressi in autonome convenzioni ovvero in atti unilaterali di sottomissione sottoscritti dai privati medesimi, ma deve pur sempre trattarsi di accordi endoprocedimentali, strettamente funzionali e parti integranti del provvedimento amministrativo conclusivo (cfr. Cass. 15 giugno 1988, n. 4080). Il che non solo appare difficile da conciliare, nel caso in esame, con la già rilevata posteriorità degli impegni rispetto alla concessione delle licenze, e quindi con l’espressa esclusione di ogni subordinazione degli effetti di queste all’adempimento di quelli, ma non trova conforto alcuno neppure nel comportamento successivo delle parti (da valutare anche ai fini indicati dal secondo comma dell’art. 1362 c.c.). Ciò dicasi soprattutto con riguardo al fatto stesso che l’amministrazione comunale abbia poi inteso avvalersi, per ottenere l’adempimento degli impegni al trasferimento immobiliare assunti dalle controparti, di uno strumento prettamente privatistico, quale l’azione costitutiva prevista dall’art. 2392 c.c., che mal si presterebbe a sopperire alla mancata spontanea produzione degli effetti di un atto che fosse da considerare quale un mero segmento intermedio di un procedimento amministrativo volto al conseguimento di un provvedimento finale da cui promanino poteri autoritativi della pubblica amministrazione (come, ad esempio nelle diverse ipotesi esaminate da Cass. 1 agosto 2001, n. 10459, da Cass. 13 luglio 2001, n. 9524, o da Cass. 20 novembre 2006, n. 24572).

2.3.2. Naturalmente, quanto appena osservato non implica che gli impegni al trasferimento immobiliare di cui si discute siano del tutto avulsi dal contesto di regolazione urbanistica nell’ambito del quale l’ente comunale si è determinato a concedere le suindicate licenze edilizie, con la previsione che i privati, oltre a cedere la proprietà delle aree di cui ora si discute, si sarebbero fatti carico delle necessarie opere di urbanizzazione. Ma, se questo può influire sulle motivazioni che hanno indotto le parti a simili stipulazioni ed, almeno entro certi limiti, può forse riflettersi anche sulla causa concreta dei cosiddetti “atti di sottomissione” (per la nozione di causa concreta cui qui si fa riferimento, intesa come scopo pratico del negozio e sintesi degli interessi che esso è concretamente diretto a realizzare anche al di là del modello astratto utilizzato, vedasi, tra le altre, Cass. 12 novembre 2009, n. 23941), non è sufficiente a farli rientrare in uno schema procedimentale al quale, per le ragioni sopra esposte, è evidentemente impossibile assimilarli.

D’altro canto, neppure il rilievo causale che negli atti negoziali in questione può avere concretamente assunto l’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio è sufficiente a dare ai diritti nascenti da quegli atti la connotazione di assoluta indisponibilità, che ne determinerebbe l’imprescrittibilità, a norma del capoverso del citato art. 2934.

L’indisponibilità alla quale fa riferimento la disposizione da ultimo citata, infatti, si lega al contenuto oggettivo del diritto della cui prescrizione si discuta, non già alla natura ed alla causa degli atti negoziali dai quali quel diritto trae origine. La pubblica amministrazione, d’altronde, anche quando agisce iure privatorum, non può che perseguire interessi generali, per ciò stesso connotati da finalità pubblicistiche; ma questo non basta a rendere indisponibili, in se stessi considerati, i diritti dei quali essa divenga titolare in conseguenza delle attività in tal modo compiute.

Non basta, cioè, invocare l’esistenza di una finalità di pubblico interesse perchè ne discenda l’imprescrittibilità dei diritti eventualmente acquisiti dalla pubblica amministrazione all’esito di una determinata attività negoziale, qualora quei diritti non abbiano un oggetto intrinsecamente indisponibile, essendo del resto assolutamente ovvio che il perseguimento di finalità pubblicistiche non si sottrae, in via di principio, agli effetti del trascorrere del tempo nemmeno quando si sia in presenza di atti autoritativi della stessa pubblica amministrazione.

Il diritto ad ottenere l’adempimento di un obbligo negoziale avente ad oggetto il trasferimento della proprietà di porzioni di terreno non è, però, per sua natura, un diritto indisponibile. Non può, dunque, predicarsene l’ imprescrittibilità.

2.3.3. Alla luce delle considerazioni appena svolte, destinate in parte ad integrare la motivazione in diritto dell’impugnata sentenza e che appaiono assorbenti anche rispetto agli ulteriori profili di censura prospettati dalla difesa del Comune di Sestri Levante, il ricorso principale deve essere senz’altro rigettato.

3. Occorre ora prendere in considerazione il ricorso incidentale dei sigg.ri G..

E’ opportuno però premettere che tale ricorso è stato proposto tanto nei confronti del sig. S. quanto nei confronti del Comune di Sestri Levante, le cui posizioni sono solo in piccola parte coincidenti. Infatti, il primo motivo è riferibile direttamente solo al sig. S., contro il quale è stata proposta la domanda di rivendica di cui si dirà, mentre il Comune di Sestri Levante è interessato unicamente al secondo motivo, nella parte relativa alla pretesa risarcitoria rivolta anche nei suoi confronti, ed al terzo motivo in tema di spese processuali.

3.1. Il primo motivo del suaccennato ricorso incidentale è volto a denunciare la violazione degli artt. 938 e 948 c.c..

Sostengono i ricorrenti di aver inteso rivendicare non tanto la proprietà della parte di terreno occupata dal sig. S., proprietà che nessuno aveva mai contestato, bensì il possesso del terreno medesimo, indebitamente loro sottratto. Ed aggiungono che malamente la corte territoriale ha applicato nella specie la disposizione del citato art. 938, mai invocata dalle parti in causa, con riguardo alla quale farebbe comunque difetto il requisito soggettivo della buona fede, poichè il sig. S. era sempre stato perfettamente consapevole del fatto che la porzione di altrui terreno su cui aveva costruito non era stata mai trasferita al Comune di Sestri Levante ed apparteneva perciò ancora ai sigg.ri G..

3.1.1. La doglianza è fondata, nei limiti di cui si dirà.

Giova premettere che, contrariamente a quel che i ricorrenti prospettano (forse fuorviati da una non felice formulazione dell’impugnata sentenza sul punto), la soluzione del problema non sembra dipendere dalla riconduzione della fattispecie nell’ambito della previsione dell’art. 948, piuttosto che in quello dell’art. 938 c.c..

Non si discute che la domanda sia stata proposta, da chi si afferma proprietario di porzione di un terreno da altri occupato, al fine di recuperare il possesso di tale porzione di terreno. Una delle condizioni di fondatezza di una siffatta domanda è evidentemente costituita, però, dall’effettiva ed attuale titolarità del diritto dominicale che di quella domanda è posto a base; ed il riferimento operato dalla corte d’appello al disposto del citato art. 938, a tenore del quale chi occupa una porzione di un fondo attiguo per costruirvi un edificio può (a determinate condizioni) acquisirne la proprietà, sta solo a significare il convincimento della corte di merito secondo cui, sussistendo le condizioni in tale norma previste, la proprietà della porzione di terreno in contesa era ormai da reputarsi acquisita dal convenuto e non spettava perciò più agli attori.

Occorre tuttavia osservare che, come eccepito dai ricorrenti (e non confutato dal controricorrente), la difesa del convenuto sig. S. non aveva mai sollevato il tema della cosiddetta accessione invertita: non aveva cioè nè eccepito, nè tanto meno richiesto con domanda riconvenzionale, che la proprietà della porzione di fondo altrui sulla quale egli aveva edificato la propria costruzione gli fosse attribuita a norma del citato art. 938 (la domanda riconvenzionale da lui proposta in primo grado aveva una causa petendi del tutto diversa). Ed, invece, la cosiddetta accessione invertita contemplata da detta disposizione, comportando per sua natura l’imprescindibile necessità di una pronuncia del giudice costitutiva del diritto di proprietà a favore di chi, nel costruire, ha occupato una porzione dell’attiguo fondo altrui e, nel contempo, estintiva del correlativo diritto del proprietario dell’area occupata, deve necessariamente formare oggetto di una vera e propria domanda riconvenzionale, non potendo esser neppure invocata in via di mera eccezione, nè di semplice difesa, come ripetutamente questa corte ha avuto modo di affermare in passato (Cass. 22 febbraio 2011, n. 4286; Cass. 18 agosto 1997, n. 7686; Cass. 17 giugno 1994, n. 5868; Cass. 17 marzo 1993, n. 3158; Cass. 5 novembre 1990, n. 10615).

Il fondamento dell’azione di rivendica, una volta esclusa la possibilità di invocare per paralizzarla la previsione del citato art. 938, secondo il principio di diritto sopra richiamato, dovrà quindi essere vagliato ex novo dal giudice di rinvio. Restano in ciò assorbiti gli ulteriori profili di doglianza contenuti nel primo motivo del ricorso incidentale dei sigg.ri G..

3.1.2. La fondatezza del primo motivo comporta l’accoglimento anche del secondo motivo del medesimo ricorso, proposto nei riguardi del sig. S..

La doglianza dei sigg.ri G. si appunta contro la statuizione della corte genovese che ha loro negato il risarcimento del danno per l’occupazione abusiva del fondo ad opera del summenzionato sig. S., in quanto tale risarcimento era stato chiesto sul presupposto di un illecito non ravvisato dal giudice.

Poichè però, come s’è visto, il fondamento dell’azione di rivendica dovrà essere riesaminato dal giudice di rinvio, la ragione del rigetto della suddetta domanda di risarcimento dei danni ne resta travolta ed il medesimo giudice di rinvio, all’esito della valutazione sulla domanda di rivendica, dovrà altresì pronunciarsi sulla pretesa risarcitoria conseguente.

3.1.3. Il medesimo motivo di ricorso non è ammissibile, invece, nei confronti del Comune di Sestri Levante.

La domanda di risarcimento dei danni proposta dai sigg.ri G. nei confronti di detto comune, infatti, è stata rigettata dalla corte d’appello con una motivazione diversa: perchè si tratta di una pretesa risarcitoria che presuppone l’illegittimità di un atto amministrativo e questa avrebbe dovuto essere in precedenza accertata, presumibilmente in altra sede (sentenza impugnata, pag.

31).

Avverso questa ratio decidendi nessuna specifica censura è stata formulata nel motivo di ricorso in esame, che pertanto è da considerarsi, quanto al Comune di Sestri Levante, inammissibile.

3.1.4. Il terzo motivo del ricorso incidentale dei sigg.ri G. attiene alla compensazione delle spese di causa, che i ricorrenti giudicano ingiusta in rapporto all’esito della lite ed all’economia complessiva del giudizio.

La doglianza è da ritenere assorbita, nei riguardi del sig. S., in conseguenza della cassazione con rinvio della pronuncia emessa dalla corte d’appello nei suoi confronti, che evidentemente travolge anche il capo relativo alle spese processuali, sulle quali dovrà nuovamente pronunciarsi il giudice di rinvio in base all’esito complessivo della lite.

La medesima doglianza è invece infondata, e va quindi rigettata, nei riguardi del Comune di Sestri Levante, che non è interessato dalla cassazione della sentenza d’appello e non dovrà quindi partecipare ulteriormente al giudizio di rinvio.

L’infondatezza della doglianza discende dal rilievo della parziale soccombenza reciproca delle parti nel giudizio di merito, che rende non illegittimo l’uso discrezionale da parte del giudice di appello del suo potere di compensazione delle spese (con l’opportuna precisazione che, pur se nel dispositivo la sentenza d’appello la compensazione parrebbe attenere alle sole spese di secondo grado, il tenore della precedente motivazione fa intendere che essa è invece da riferire alle spese di entrambi i gradi di merito, come è del resto logico e come gli stessi ricorrenti sembrano avere correttamente inteso).

4. Il ricorso incidentale proposto dal sig. C. del pari investe la pronuncia di compensazione delle spese, e risulta anch’esso infondato per essere comunque la compensazione compresa nei poteri discrezionali del giudice di merito, senza che nel ricorso se ne contestino neppure eventuali vizi di motivazione.

5. Quanto alle spese del giudizio di legittimità, mentre è opportuno demandare ogni provvedimento al giudice di rinvio per quel che riguarda il rapporto processuale che proseguirà tra le parti G. e S., appare equo, per la complessità della vicenda, disporne la compensazione tra tutte le parti nei cui reciproci rapporti la causa non è invece destinata a proseguire.

P.Q.M.

La corte così provvede:

a) riunisce i ricorsi;

b) rigetta il ricorso principale proposto dal Comune di Sestri Levante;

c) accoglie, nei termini di cui in motivazione, i primi due motivi del ricorso incidentale proposto dai sig.ri G.R. ed A. nei confronti del sig. S.R., con assorbimento del terzo;

d) rigetta il ricorso incidentale proposto dai sig.ri G. R. ed A. nei confronti del Comune di Sestri Levante;

e) rigetta il ricorso incidentale proposto dal sig. C. A.;

f) cassa l’impugnata sentenza in relazione alle censure accolte e, limitatamente al rapporto processuale tra i sig.ri G.R. ed A. ed il sig. S.R., rinvia la causa alla Corte d’appello di Genova, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità relative al predetto rapporto processuale;

g) compensa le spese del giudizio di legittimità per quanto riguarda tutti i rimanenti rapporti processuali.

Così deciso in Roma, il 8 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 21 ottobre 2011

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