Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2187 del 31/01/2011

Cassazione civile sez. II, 31/01/2011, (ud. 22/12/2010, dep. 31/01/2011), n.2187

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – rel. Presidente –

Dott. PROTO Vincenzo – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sui ricorso 14758-2005 proposto da:

R.S. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA CESARE FEDERICI 2, presso lo studio dell’avvocato

ALESSANDRINI MARIA CONCETTA, rappresentato e difeso dall’avvocato

FREDA ETTORE;

– ricorrente –

e contro

G.G. (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 3310/2004 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 19/11/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/12/2010 dal Presidente Dott. LUIGI ANTONIO ROVELLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CENICCOLA RAFFAELE che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atti di citazione notificati il 18 Novembre 1987, G.G. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Avellino R. S. esponendo:

1) che “con contratto di appalto del 12 settembre ’85 G.G. commissionò al geometra R.S. l’esecuzione dei lavori relativi alla costruzione di un fabbricato unifamiliare da realizzarsi in (OMISSIS) in conformità delle previsioni della concessione edilizia rilasciata dal competente Sindaco”;

2) che “il pagamento venne convenuto a forfait e con un anticipo di L. 25.000.000, corrisposto all’epoca, mentre sono state ancora versate L. 17.000.000″;

3) che l’opera, con notevoli ritardi, è stata in parte eseguita e non ancora consegnata, senonchè l’istante si è reso conto che il fabbricato suddetto presenta gravissime irregolarità: la distanza dalla strada comunale è di m. 16 circa in luogo di m. 20 prescritti dalla concessione edilizia comunale. In. conclusione il fabbricato risulta eseguito in difformità della concessione edilizia, il che importa la necessità di riduzione in pristino e della ricostruzione alla distanza regolamentare prevista nell’autorizzazione amministrativa”.

Tanto essenzialmente premesso, l’attore così concludeva: “accogliere la domanda e per l’effetto, dichiarata l’inadempienza, condannare il convenuto alla realizzazione delle opere in conformità della concessione edilizia e delle tecniche antisismiche ovvero al pagamento delle somme necessaria per ottenere tale effetto nonchè al risarcimento dei danni per il ritardo nell’utilizzo e per ogni altra conseguente causale nella misura che sarà comprovata in corso di causa”.

Il R., costituitosi in giudizio, osservava preliminarmente che:

“1) l’opera de qua, come appaltata, è stata completata con notevole anticipo rispetto al termine stabilito;

2) l’opera è stata consegnata non appena completata e, quindi, in anticipo rispetto al termine convenuto;

3) il posizionamento attuale del manufatto fu voluto ed imposto dal G.”.

Il convenuto, quindi, nel contestare “i pretesi difetti, difformità e vizi dell’opera”, eccepiva “la tardività della relativa denunzi a che, ai sensi anche dell’art. 1667 c.c., va fatta entro 60 giorni dalla scoperta”.

L’appaltatore contestava altresì “che il pagamento dell’opera appaltata sia stata convenuta a forfait atteso che il contratto contempla un pagamento a misura” e rappresentava “che l’opera è conforme alla concessione edilizia”.

Assumeva ancora il convenuto “che il G. è tenuto a versargli, per i lavori come dianzi eseguiti e commessigli”, talune somme di danaro “per il cui conseguimento (egli) spiega domanda riconvenzionale”.

Tanto essenzialmente premesso, il R. concludeva, in via principale, per il rigetto della domanda proposta da controparte e, in via riconvenzionale, per la condanna del G. al pagamento delle ulteriori somme dovutegli.

Acquisiti agli atti documenti, espletata una Consulenza Tecnica di Ufficio, precisate le conclusioni dalle parti, la causa, all’udienza del 19 maggio ’00, veniva da ultimo riservata a sentenza del GOA, previa concessione alle parti medesime dei termini di legge per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.

Il Tribunale, quindi, con la sentenza n. 1063 del 7 maggio ’02, depositata il 22 maggio ’02, così provvedeva:

“1) Rigetta in toto la domanda di G.G.; 2) rigetta la domanda riconvenzionale proposta da R.S.; 3) dichiara integralmente compensate tra le parti spese e competenze del giudizio”.

Avverso tale sentenza proponeva appello il R. con atto notificato a controparte in data 3 ottobre ’02.

A fondamento della propria impugnazione l’appellante poneva le seguenti argomentazioni: 1) La “Erronea interpretazione in ordine alla ridotta distanza del posizionato fabbricato rurale che, inequivocabilmente, non può essere che attribuita al G.”; 2) la “Errata valutazione in ordine a situazioni da fatto artatamente invocate da controparte” atteso, fra l’altro, che “è palese sostenere, con matematica certezza, che il G. non poteva non sapere della ridotta distanza del fabbricato dalla strada..”; 3) la “Errata valutazione in ordine alla contabilizzazione dei lavori redatta dal CTU”; 4) la contestazione della decisione del GOA “per non aver riconosciuto l’incontestato, sacrosanto ed indiscutibile diritto del R. al dovuto compenso in proporzione del corrispettivo per la prestazione di lavoro convenuta ed in rispetto della corretta e concreta applicazione della norma giuridica in corrispondenza dell’accertata istruttoria processuale suffragata da merito, fatti e circostanze, innegabilmente dimostrati per le quali inspiegabilmente è stata negata anche la demanda riconvenzionale a ristoro e risarcimento non solo del maggior danno subito sulle differenze contabili, sui lavori in più eseguiti dal R., mai accertati, contabilizzati e quantificati dal D.L., ma anche gli interessi di mora maturati o rivalutazione monetaria sulle somme dovute, per i quali il R. ha dovuto pagare al tasso del 21,50% riferito all’anno 1986 alla Banca Cooperativa di Pescopagano come si evince dall’allegato attestato e per i quali ancora oggi è costretto a pagare per intervenuta azione coattiva”.

Il G., costituitosi in giudizio, dopo aver contestato ogni avverso dedotto, proponeva a sua volta, avverso la medesima sentenza, appello incidentale per i seguenti motivi: 1) “Violazione Ed erronea applicazione dell’art. 112 c.p.c.” in quanto “il primo Giudice ha in capite affermato che l’attore G. non avrebbe richiesto l’abbattimento nè del fabbricato per suo conto costruito dal R. nè di parte dello stesso onde ridurlo alla distanza dovuta rispetto alla strada comunale, distanza di m. 20 non rispettata: egli chiede solo che le opere siano realizzate in conformità alla concessione edilizia”. Pertanto ha addotto il disposto dell’art. 112 c.p.c. come limite della sua pronuncia.

L’affermazione è assolutamente arbitraria, e contrastante con la domanda proposta dal G…”.

2) “Violazione ed erronea applicazione degli artt. 1418, 1453 ss., 1655 ss. e spec. 1668 c.c.; nullità del contratto L.R. Campania 7 gennaio 1983, n. 9, ex art. 3 e L. 2 febbraio 1974, n. 645 ss.”, in quanto, fra l’altro, “il posizionamento del fabbricato in zona diversa da quella prescritta dalla concessione edilizia – e in generale dalle norme urbanistiche – è valutato dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 8, lett. C), quale variazione essenziale rispetto al progetto approvato, e la stessa modifica della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza è equiparata, poi, dall’art. 7 ad un’opera eseguita in assenza di concessione o in totale difformità”.

3) “Erronea interpretazione e falsa applicazione dell’art. 1655 ss.

c.c., 2 spec. art. 1668 c.c., comma 2, e degli artt. 1418 e 1453 c.c.; nullità del. contratto a termini della L.R. C. 7 gennaio 1983, n. 9, art. 3 e L. 2 febbraio 1974, n. 64, art. 5 e ss.”, atteso che “la responsabilità dell’appaltatore risulta in ogni caso dai vizi, assai gravi, riscontrati nell’opera e, infine, dalla inesecuzione del completamento della stessa. Pertanto non poteva il primo giudice escluderli.

La Corte d’appello di Napoli, con sentenza depositata il 19 novembre 2004, dichiarava la nullità dei contratto d’appalto concluso fra le parti, rigettando nel resto i rispettivi gravami. Rilevava la Corte territoriale che l’originario contratto – che prevedeva la costruzione in conformità della concessione edilizia – venne consensualmente modificato nel senso che la costruzione sarebbe avvenuta ad una distanza dalla strada pubblica non più di venti, ma di sedici metri, che, in tal modo il contratto, inizialmente valido, diventò nullo per illiceità dell’oggetto, attesa la difformità dalla concessione edilizia, con conseguente venir meno del diritto dell’appaltatore al compenso.

Avverso detta sentenza il R. proponeva ricorso affidato a due motivi. Nessuno si costituiva per la parte intimata.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, deducendosi violazione degli artt. 1346-1418 c.c., L. n. 47 del 1985, artt. 7, 8 e 12, nonchè degli artt. 1659, 1660, 1661 e 1668 c.c., nonchè vizio di motivazione, premesso che il fabbricato è stato realizzato in conformità a regolare licenza edilizia, che il Comune ha successivamente rilasciato attestazione di conformità del fabbricato alla concessione; che, comunque, se difformità vi fu, essa, limitata alla parziale traslazione del manufatto rispetto all’area originaria, sarebbe da qualificare come variazione non essenziale, come tale non compresa sulla sanzione di nullità, e che, in ogni caso difetta ogni motivazione sul punto per cui il semplice spostamento è stato assimilato alla assenza di concessione.

Per il secondo motivo, richiamando le dedotte violazioni di legge ed il vizio di motivazione, si censura la sentenza per aver dedotto la nullità del contratto di appalto.

Tali motivi, che per la loro connessione, possono essere congiuntamente esaminati, appaiono fondati alla stregua dei rilievi che seguono.

La Corte di merito ha correttamente ricostruito la vicenda che ha dato vita alla controversia, accertando che il contratto d’appalto, inizialmente stipulato, prevedeva la costruzione del fabbricato,in conformità alla concessione edilizia, ma che nel corso dell’esecuzione (ed a fronte della ritenuta impossibilità pratica di rispettare le distanze del corpo del fabbricato dalla strada nella prescritta misura di venti metri) le parti, si accordarono per la costruzione ad una inferiore distanza dalla strada pubblica (16 anzichè 20 metri). Ora, è certamente principio costantemente affermato da questa Corte, quello secondo cui “il contratto di appalto per la costruzione di un immobile senza concessione edilizia è nullo, ai sensi degli artt. 1346 e 1418, avendo un oggetto illecito per violazione delle norme imperative in materia urbanistica….. onde l’appaltatore non può pretendere, in forza del contratto nullo il corrispettivo dovuto “incombendo anche al costruttore, ai sensi della L. n. 47 del 1985, art. 6, l’obbligo giuridico del rispetto della normativa sulle concessioni” (così, da ultimo, Cass. 21/2/2007 n. 4015). La Corte peraltro ha ritenuto di equiparare senz’altana costruzione senza licenza edilizia, la costruzione in difformità senza previamente accertare se si tratta di difformità “totale” (per la quale ipotesi vale l’assimilazione predetta) ovvero di variazione parziale e non essenziale. La prima ipotesi (L. n. 47 del 1985, art. 7, comma 1) ricorre quando sia stato realizzato un organismo edilizio radicalmente diverso per caratteristiche tipologiche o di realizzazione di volumi non assentiti (L. n. 47 del 1985, ex art. 8), da quello per cui la concessione è stata rilasciata. Si ha invece variazione parziale (L. n. 47 del 1985, art. 12) quando la modifica concerne parti non essenziali del progetto. In particolare la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con specifico riferimento al caso della traslazione del manufatto rispetto all’area originaria, assume esservi “variante essenziale…… quando le modifiche al progetto assentito riguardano la sagoma, la superficie coperta, la struttura interna e la destinazione dell’edificio”, mentre “la parziale rilocalizzazione… attuata con una parziale traslazione e rotazione dello stesso rispetto all’ubicazione originaria di progetto è una mera variante minore e non una vicenda che giustifichi l’emanazione di una nuova concessione” (Consiglio di Stato 22/01/2003 n. 249).

Ora, in linea generale, occorre permettere che la strumentazione prevista dalla L. n. 47 del 1985 ha lo scopo di garantire che il bene nasca (e si trasmetta nella contrattazione) soltanto se privo di determinati caratteri di abusivismo. Quindi, attesa la tutela di un interesse generale sotteso alla previsione di sanzioni di nullità, detta comminatoria riguarda i casi di immobili costruiti in assenza di concessione, ed anche quelli in totale difformità da essa (come è reso palese anche dal fatto che la L. n. 47 del 1985 accomuna, anche sotto il profilo delle sanzioni amministrative e penali ex artt. 7 e 20 della Legge) l’uno e l’altra tipologia di opere abusive.

Comminatoria di nullità che non colpisce invece le costruzioni effettuate in base a regolare concessione edilizia e non in totale difformità dalla stessa nel senso sopra precisato.

L’impugnata sentenza che ha affermato la nullità sulla base del mero rilievo di difformità del costruito dalla concessione, senza qualificare tale difformità, alla stregua dei criteri sopra indicati, come totale, essenziale, ovvero meramente parziale, incorsa nel denunziato vizio (di violazione di legge e di difetto di motivazione) e deve pertanto essere cassata con rinvio ad altra Sezione della Corte d’appello di Napoli,che si pronunzierà anche sulle spese dei presente grado di giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del presente giudizio di Cassazione ad altra Sezione della Corte d’appello di Napoli.

Così deciso in Roma, il 22 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2011

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