Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21862 del 30/07/2021

Cassazione civile sez. trib., 30/07/2021, (ud. 10/06/2021, dep. 30/07/2021), n.21862

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FUOCHI TINARELLI Giuseppe – Presidente –

Dott. CATALLOZZI Paolo – Consigliere –

Dott. TRISCARI Giancarlo – Consigliere –

Dott. SUCCI Roberto – Consigliere –

Dott. CORRADINI Grazia – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 20206/2017 R.G. proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI n. 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende

– ricorrente principale –

contro

MARINE CONSULTING Srl in liquidazione, in persona del legale

rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv.

Graziano Siringo in virtù di procura speciale in calce alla

comparsa di costituzione in data 19 aprile 2021, elettivamente

domiciliato in Siracusa, nel viale Tunisi n. 53 presso lo studio

dell’Avv. Graziano Siringo

– controricorrente principale e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 3240/16/2016 della Commissione Tributaria

Regionale della Sicilia, sezione staccata di Siracusa, depositata in

data 20 settembre 2016;

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 10 giugno

2021 dal Consigliere Dott.ssa Corradini Grazia.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con sentenza n. 446/3/2013 la Commissione Tributaria Provinciale di Siracusa accolse il ricorso proposto dalla SrI Marine Consulting contro il silenzio rigetto relativo all’istanza di rimborso dell’IVA non detratta ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19 bis, lett. c) e d), per gli anni dal 2000 al 2004, presentata in data 30.11.2004 dalla contribuente alla Agenzia delle Entrate di Siracusa. A fronte della contestazione della Agenzia delle Entrate in merito alla insussistenza, in capo alla contribuente, dei requisiti per accedere al rimborso ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19 bis, n. 1 poiché la detraibilità del tributo era distinta in categorie all’interno delle quali non rientrava la società richiedente, la CTP ritenne che la disciplina della indetraibilità prevista dalla suddetta disposizione, varie volte prorogata nel tempo fino al 2005, era in contrasto con la normativa comunitaria, anche con riferimento alla sentenza del 14.9.2006 della Corte di Giustizia Europea nella causa C-228/5, a seguito della quale era stato emanato il D.L. n. 238 del 2006 di attuazione della predetta sentenza.

Investita dall’appello della Agenzia delle Entrate – la quale dedusse la inammissibilità del ricorso per mancanza della istanza nei cui confronti si sarebbe formato il silenzio rifiuto, la intempestività della istanza di rimborso presentata in data 31.11.2004 con riguardo alle annualità dal 2000 al 2002 con conseguente violazione del D.Lgs. n. 546 del 1002, art. 21, nonché difetto di motivazione della sentenza impugnata e violazione e falsa applicazione del D.L. n. 258 del 2006, la Commissione Tributaria Regionale della Sicilia, sezione distaccata di Siracusa, con sentenza n. 3240/16/2016, lo rigettò rilevando che il silenzio rifiuto si era formato essendo stata l’istanza di rimborso presentata in data 30.11.2004 mentre il ricorso era stato notificato in data 24.1.2006 e che il rimborso era dovuto alla luce della rilevanza della disposizione comunitaria, restando così assorbiti gli altri motivi di appello e le altre difese delle parti.

Contro la sentenza d’appello, depositata il 20.9.2016, non notificata, ha proposto ricorso per cassazione, affidato ad un motivo, la Agenzia delle Entrate con atto notificato il 23 agosto 2017.

Resiste con controricorso l’intimata che ha presentato altresì ricorso incidentale condizionato con due motivi.

La contribuente ha successivamente presentato una memoria illustrativa, ai sensi dell’art. 380 bis 1 c.p.c., in vista della odierna adunanza camerale.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.Con un unico motivo la Agenzia delle Entrate ricorrente lamenta violazione dell’art. 112 c.p.c., del D.L. n. 258 del 2006, art. 1, convertito dalla L. n. 278 del 2006, del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 30 e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere la sentenza impugnata omesso di pronunciare sulla intervenuta decadenza della ricorrente dal diritto al rimborso, presentata solo in data 31.11.2004, con riguardo all’IVA non detratta negli anni 2000 -2002, relativa agli acquisti di beni e servizi per le autovetture impiegati nell’attività di impresa, specificamente dedotta come motivo di appello, unitamente al rilievo che i soggetti passivi che alla data del 13.9.2006 avessero effettuato importazioni di beni e servizi indicati nel D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19 bis 1, lett. c) d), avrebbero dovuto presentare in via telematica, entro il 20.10.2007, apposita istanza di rimborso, utilizzando uno specifico modello, la cui presenza era necessaria, unitamente alla documentazione richiesta dal Provvedimento del 22.2.2007 del Direttore dell’Agenzia delle Dogane, in attuazione del D.L. n. 258 del 2006, art. 1, al fine di dimostrare la reale inerenza e la misura dell’effettivo utilizzo dei veicoli nell’esercizio dell’impresa.

2. La contribuente ha opposto con controricorso la inammissibilità del ricorso per mancata esposizione sommaria dei fatti, perché, in presenza di “doppia conforme”, il ricorso non poteva essere proposto per i motivi di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, e perché la ipotetica decadenza e prescrizione del diritto al rimborso erano stati dedotti per la prima volta in appello, in violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57.

3. La stessa contribuente ha altresì proposto ricorso incidentale condizionato all’accoglimento del ricorso principale con due motivi.

3.1. Con il primo motivo deduce nullità del procedimento e della sentenza d’appello, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per nullità dell’atto di appello derivante dalla invalidità della sottoscrizione per violazione del D.Lgs. n. 309 del 1999, artt. 66, 67 e 68, del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 4, della L. n. 241 del 1990, art. 21 septies richiamato dal regolamento di Amministrazione dell’Agenzia delle Entrate e del D.P.R. n. 266 del 1987, art. 20, comma 1, lett. a) e b), a seguito di declaratoria di incostituzionalità del D.L. n. 16 del 2012, art. 8, comma 24 convertito con modificazioni dalla L. n. 44 del 2012, del D.L. n. 150 del 2013, art. 1, comma 14 convertito con modificazioni dalla L. n. 15 del 2014 e del D.L. n. 192 del 2014, art. 1, comma 8, avvenuta con sentenza della Corte Costituzionalen. 35 del 2016, in quanto sottoscritto dal “capo team legale Dott. A.M. – Firma su delega del Direttore Provinciale An.Gi. “, pur non avendo il direttore provinciale potere di firma e di rappresentare validamente l’ente posto che non rivestiva la qualifica di dirigente.

3.2. Con il secondo motivo lamenta violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, per omessa declaratoria, da parte della sentenza impugnata, di inammissibilità delle domande ed eccezioni nuove, non rilevabili d’ufficio, sollevate dall’Agenzia delle Entrate per la prima volta in sede d’appello con riguardo alla decadenza della società contribuente dal diritto al rimborso IVA per gli anni 2000-2002 per asserita violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21.

4. Il ricorso principale e’, in primo luogo, ammissibile poiché contiene non solo una specifica esposizione dei fatti, peraltro neppure imposta dalla disposizione normativa, ma anche la esposizione dei motivi di appello e trascrive pure le conclusioni esposte dall’appellante nell’atto di appello. Inoltre il ricorso è stato proposto per violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 e non in relazione al n. 5 come ipotizza la contribuente.

4.1. Il ricorso è altresì fondato alla luce della giurisprudenza consolidata di questa Corte per cui è inammissibile la domanda di rimborso di una somma versata a titolo d’imposta, quando il contribuente non abbia provveduto all’impugnazione o alla richiesta di rimborso nel termine di decadenza, la quale, operando a favore dell’Amministrazione finanziaria, attiene a materia indisponibile, sicché è rilevabile d’ufficio per la prima volta anche in grado d’appello ai sensi dell’art. 2969 c.c. e, per la stessa ragione, può essere eccepita per la prima volta in sede di gravame dall’Amministrazione, non ostandovi il vincolo di cui all’art. 345 c.p.c. (v. da ultimo, Cass. Sez. 5 -, Ordinanza n. 23862 del 29/10/2020 (Rv. 659532 -02; Cass. Sez. 5 -, Sentenza n. 26378 del 17/10/2019 Rv. 655540 – 01).

4.2. In particolare, in materia di contenzioso tributario, la decadenza del contribuente per il mancato rispetto dei termini fissati per chiedere il rimborso del tributo indebitamente versato, essendo prevista in favore dell’amministrazione finanziaria ed attenendo a situazione non disponibile, può essere addirittura rilevata d’ufficio anche in secondo grado, purché emerga dagli elementi comunque acquisiti agli atti del giudizio; sicché essa è sottratta al regime delle eccezioni nuove, a maggior ragione con riguardo ai tributi armonizzati, quale è l’IVA, per i quali il profilo di indisponibilità è maggiormente accentuato, costituendo risorse proprie dell’Unione Europea (v. Cass. Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 22399 del 26/09/2017 Rv. 646011 – 01). Questa Corte ha infatti precisato (sentenza n. 4760 del 27/02/2009) che “e’ inammissibile la domanda di rimborso di una somma versata a titolo d’imposta, quando il contribuente non abbia provveduto all’impugnazione dell’avviso di liquidazione nel termine di decadenza previsto dalla legge. Tale decadenza, operando a favore dell’amministrazione finanziaria, attiene a materia indisponibile e può essere rilevata d’ufficio per la prima volta anche in grado d’appello” ai sensi dell’art. 2969 c.c.”; per la stessa ragione, la decadenza può essere eccepita dall’amministrazione per la prima volta in appello senza che valga il vincolo di cui all’art. 345 c.p.c. (Cass. n. 11521 del 21/06/2004).

4.3. A tale principi giurisprudenziali consolidati non si è attenuta la sentenza impugnata la quale avrebbe dovuto porsi d’ufficio la questione della tempestività della istanza di rimborso che era immediatamente rilevabile dalle date riportate nella sentenza impugnata e che costituiva comunque oggetto di un preciso motivo di impugnazione sulla cui base la CTR avrebbe dovuto esaminare in via pregiudiziale la questione della decadenza, mentre invece ha erroneamente esaminato il merito che ha ritenuto assorbente rispetto alla questione pregiudiziale.

5. Passando al ricorso incidentale, il primo motivo è infondato.

5.1. Al contrario di quanto assume la ricorrente incidentale, questa Corte ha ripetutamente precisato, con sequenza giurisprudenziale univoca, che “in tema di contenzioso tributario, del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 10 e art. 11, comma 2, riconoscono la qualità di parte processuale e conferiscono la capacità di stare in giudizio all’ufficio locale dell’Agenzia delle entrate nei cui confronti è proposto il ricorso, organicamente rappresentato dal direttore o da altra persona preposta al reparto competente, da intendersi con ciò stesso delegata in via generale, sicché è validamente apposta la sottoscrizione dell’appello dell’ufficio finanziario da parte del preposto al reparto competente (come nel caso in esame), anche ove non sia esibita in giudizio una corrispondente specifica delega, salvo che non sia eccepita e provata la non appartenenza del sottoscrittore all’ufficio appellante o, comunque, l’usurpazione del potere d’impugnare la sentenza” (cfr. Sez. 5, 21/03/2014, n. 6691; adde, tra le altre, Sez. 6-5, 26/07/2016, n. 15470). E’ stato di recente soggiunto che “nei gradi di merito del processo tributario gli uffici periferici dell’Agenzia delle Entrate, secondo quanto previsto dalle norme del regolamento di amministrazione n. 4 del 2000, adottato ai sensi del D.Lgs. n. 300 del 1999, art. 66, sono legittimati direttamente alla partecipazione al giudizio e possono essere rappresentati sia dal direttore, sia da altro soggetto delegato, anche ove non sia esibita in favore di quest’ultimo una specifica delega, salvo che non sia eccepita e provata la non appartenenza del sottoscrittore all’ufficio dovendosi altrimenti presumere che l’atto provenga dallo stesso e ne esprima la volontà” (cfr. Sez. 5, 30/10/2018, n. 27570). Pertanto, alcun difetto di legittimazione del sottoscrittore dell’atto d’appello per conto dell’Agenzia delle Entrate sussiste essendo stata l’Agenzia – come ammesso pure dal contribuente nel ricorso incidentale – rappresentata dal capo team competente per delega del direttore dell’Ufficio, non interessando che si trattasse o meno di soggetto appartenente al ruolo dirigenziale.

5.2. La questione addotta dalla contribuente potrebbe eventualmente riguardare, con riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale sopra citata, la sottoscrizione dell’accertamento, la cui mancanza è sanzionata espressamente con la previsione della nullità, ma nel caso in esame non si tratta di accertamento e comunque è consolidato il principio, anche dopo la pronuncia della Corte Costituzionale, per cui l’avviso di accertamento è nullo, ai sensi del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 42, se non reca la sottoscrizione del capo dell’ufficio o di altro impiegato della carriera direttiva da lui delegato (v. da ultimo, Cass. Sez. 5 -, Ordinanza n. 27871 del 31/10/2018 Rv. 651222 01); la sottoscrizione da parte del capo reparto delegato dal direttore provinciale, come nella specie, indipendentemente dal fatto che si trattasse o meno di un dirigente, non potrebbe quindi comportare alcuna nullità.

5.3. Anche il secondo motivo è infondato in base a quanto già rilevato con riguardo all’accoglimento del ricorso principale, alla luce del principio per cui “Nel giudizio tributario promosso per conseguire il rimborso dell’Iva versata in eccesso, il contribuente assume la veste di attore anche in senso sostanziale, e non violano il divieto di proporre nuove eccezioni in appello, posto dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, comma 2, che grava anche sull’amministrazione finanziaria, le argomentazioni con le quali, essendo risultata soccombente in primo grado, la stessa nega la sussistenza dei fatti costitutivi del proprio diritto addotti dal contribuente, o la qualificazione ad essi attribuita, costituendo esse mere difese, come tali non soggette ad alcuna preclusione processuale; costituisce invece eccezione, in senso tecnico, lo strumento processuale con il quale l’amministrazione finanziaria faccia valere un fatto giuridico nuovo, avente efficacia modificativa od estintiva della pretesa avanzata dal contribuente” (v. Cass. Sez. 5 -, Ordinanza n. 23862 del 29/10/2020 Rv. 659532 – 02, già sopra citata).

6. In conclusione deve essere accolto il ricorso principale e deve essere rigettato il ricorso incidentale. La sentenza impugnata deve essere annullata in relazione al ricorso principale accolto e la causa deve essere rinviata alla Commissione Tributaria Regionale della Sicilia anche per le spese del presente giudizio. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si deve dare, infine, atto, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso incidentale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte: Accoglie il ricorso principale; Rigetta il ricorso incidentale; Cassa la sentenza impugnata in relazione al ricorso principale accolto e rinvia anche per le spese alla CTR della Sicilia in diversa composizione. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, da atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso incidentale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, il 10 giugno 2021.

Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2021

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