Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21852 del 09/10/2020

Cassazione civile sez. II, 09/10/2020, (ud. 05/03/2020, dep. 09/10/2020), n.21852

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente –

Dott. COSENTINO Antonello – rel. Consigliere –

Dott. DE MARZO Giuseppe – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 25684/2016 proposto da:

CONCEPT HOTELS s.a.s. di M.K.N., elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA CARLO POMA 2, presso lo studio

dell’avvocato FABIO MASSIMO ORLANDO, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato MARCO BALDESI;

– ricorrente –

contro

COMUNE di FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA POLIBIO 15, presso lo studio dell’avvocato

GIUSEPPE LEPORE, rappresentato e difeso dagli avvocati ALESSANDRA

CAPPELLETTI, SERGIO PERUZZI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1239/2016 del TRIBUNALE di FIRENZE, depositata

il 31/03/2016;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

05/03/2020 dal Consigliere Dott. ANTONELLO COSENTINO.

 

Fatto

RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO

1. La società Concept Hotel s.a.s. chiede la cassazione della sentenza con cui il Tribunale di Firenze, in totale riforma della pronuncia di primo grado del Giudice di Pace della stessa città, ha rigettato la sua opposizione avverso sei ordinanze ingiunzione relative al mancato pagamento del canone COSAP per gli anni dal 2007 al 2012; tale canone concerne il passo carrabile situato in via (OMISSIS), in corrispondenza del civico n. (OMISSIS), di accesso ad un’area scoperta di pertinenza di un albergo in proprietà della società ricorrente.

2. Il Tribunale ha giudicato irrilevanti le circostanze, poste a fondamento della decisione di primo grado, che l’apertura del passo carrabile risalisse ad epoca anteriore a quella in cui la società Concept Hotel aveva acquistato l’albergo e che la medesima società avesse intimato al Comune di Firenze di ripristinare lo stato dei luoghi precedendt all’apertura di detto passo carrabile. Ad avviso del Tribunale, infatti, le fotografie prodotte dall’Amministrazione comunale fornivano la prova dell’uso del passo carrabile da parte della società opponente; cosicchè, si legge nell’impugnata sentenza, “sussiste il presupposto per l’imposizione del pagamento anche se spetta al Comune, che dovrebbe farsene carico, la modifica dello stato dei luoghi sulla proprietà pubblica”.

3. Il ricorso della società Concept Hotel si fonda in due motivi, il primo dei quali articolato tre distinte censure.

Il Comune di Firenze ha resistito con controricorso.

La società ricorrente ha depositato memoria in prossimità dell’adunanza ex art. 380 bis 1 del 5 marzo 2020, in cui la causa è stata decisa.

4. Con il primo motivo, riferito all’art. 360 c.p.c., n. 3, la ricorrente propone, come già accennato, tre distinte censure, rispettivamente riferite alla violazione dell’art. 2909 c.c., alla violazione degli artt. 5 e 19 del Regolamento COSAP del Comune di Firenze ed alla violazione dell’art. 2697 c.c. e degli artt. 115 e 116 c.p.c..

4.1. La prima censura ha ad oggetto la mancata considerazione del giudicato formatosi sulla sentenza del Giudice di Pace di Firenze n. 2121/11; il Tribunale, secondo il ricorrente, si sarebbe posto in contrasto con tale giudicato nell’affermare l’illegittimità del passo carrabile. Tale censura non può trovare accoglimento.

La suddetta sentenza n. 2121/11 si è pronunciata su un verbale di contestazione dell’illecito amministrativo di apertura di un passo carraio senza autorizzazione (art. 22 C.d.S.) ed ha escluso la responsabilità dell’odierna ricorrente per detto illecito sul rilievo che nel 1996, quando essa aveva acquistato l’albergo, “già allora era presente l’accesso carrabile in questione, aperto evidentemente da altri”. Nel presente giudizio, per contro, non si discute dell’illecito amministrativo costituito dall’apertura di un passo carraio, bensì dell’esistenza dell’obbligazione di pagamento del canone di occupazione di suolo pubblico; tale obbligazione trova la propria causa non nell’apertura, bensì nell’utilizzazione, di un passo carraio. L’accertamento contenuto nella sentenza di cui la ricorrente invoca l’autorità di giudicato risulta dunque estranee al tema del presente giudizio. Donde l’infondatezza della doglianza.

4.2. La seconda censura critica l’affermazione dell’impugnata sentenza secondo cui il presupposto per l’imposizione del canone sarebbe l’uso del passo carrabile. Nel motivo di ricorso si critica la lettura del Regolamento COSAP del Comune di Firenze operata dal Tribunale, sia con riferimento all’interpretazione dell’art. 5, comma 5, sia con riferimento all’interpretazione dell’art. 19, in combinato disposto del medesimo art. 5, comma 1. Secondo il ricorrente, alla stregua del tenore letterale di dette disposizioni, “è il mantenimento dello smusso (sul marciapiede, n.d.r.) senza autorizzazione ad integrare la fattispecie dell’occupazione abusiva e non l’utilizzazione del relativo passo carrabile. E’ la persistenza dello smusso, privo di autorizzazione, a connotare l’abusività dell’passo” (pag. 15 del ricorso, in principio); con la conseguenza che, poichè solo il Comune può intervenire sul marciapiede per rimuovere lo smusso, della mancata eliminazione del medesimo non potrebbe essere chiamato a rispondere il frontista.

Anche questa seconda censura va disattesa. La ratio decidendi della sentenza impugnata risulta coerente con il chiaro disposto letterale dell’art. 5, comma 5 del Regolamento COSAP del comune di Firenze, che recita: “Per i passi carrabili il Canone si applica indipendentemente da chi abbia realizzato l’intervento”. Il ricorrente sostiene che tale disposizione non sarebbe applicabile nell’ipotesi in cui “chi abbia realizzato l’intervento” sia la stessa Amministrazione comunale; tale assunto, tuttavia, non può essere condiviso, in quanto esso non trova alcun supporto nel tenore letterale della disposizione, la quale palesemente svincola l’insorgenza dell’obbligazione di pagamento del canone dall’identità del soggetto che abbia realizzato l’intervento e, per contro, lega tale insorgenza alla mera utilità che il frontista ritragga da uno stato dei luoghi che gli consenta l’accesso carrabile al proprio fondo. Il presupposto normativo dell’insorgenza dell’obbligo di pagamento del canone si risolve, in definitiva, nel mero utilizzo del passo carrabile, come correttamente colto dalla sentenza di merito (“vi è la prova dell’uso del passo carrabile… sicchè sussiste il presupposto”). Per una lettura della disciplina che valorizza, ai fini dell’insorgenza dell’obbligo di pagamento del canone, il profilo della utilizzazione concreta di aree o spazi pubblici, si veda Cass. 1435/18: “Il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, istituito dal D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 63, come modificato dalla L. 23 dicembre 1998, n. 448, art. 31, risulta configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell’uso esclusivo o speciale di beni pubblici. Esso, pertanto, è dovuto non in base alla limitazione o sottrazione all’uso normale o collettivo di parte del suolo, ma in relazione all’utilizzazione particolare o eccezionale che ne trae il singolo. (Nella specie la S.C. ha cassato la sentenza nella quale il giudice di seconde cure, pur non ritenendo esclusa l’occupazione di suolo pubblico da parte di un condominio, aveva fondato la ritenuta non debenza del canone in questione esclusivamente sulla mancanza di una specifica concessione, laddove, invece, il presupposto applicativo della Cosap è costituito dall’uso particolare del bene di proprietà pubblica, essendo irrilevante la mancanza di una formale concessione quando vi sia un’occupazione di fatto del suolo pubblico)”.

4.3. La terza censura, riferita alla violazione dell’art. 2697 c.c. e degli artt. 115 e 116 c.p.c., si fonda sull’argomento che, per un verso, il Comune non avrebbe offerto la prova che la società Concept Hotel utilizzasse il passo carrabile in questione e, per altro verso, il Tribunale avrebbe ignorato i documenti alla stessa favorevoli.

Anche questa doglianza non può trovare accoglimento.

Il Tribunale ha operato un giudizio di fatto fondato sulle fotografie prodotte dalla difesa del Comune e sull’implicita presunzione che lo stato dei luoghi ritratto in tali fotografie (scattate, si legge nel ricorso, una nell’ottobre 2011, una nell’aprile 2012 e una nel maggio 2012) sia rimasto immutato nell’intero periodo in contestazione (2007/2012).

Tale accertamento poteva essere censurato in questa sede solo sotto il profilo di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, mediante la deduzione del vizio di omesso esame di un fatto decisivo che, se esaminato, avrebbe consentito di escludere l’utilizzo del passo carrabile per tutto o per parte del suddetto arco temporale. La doglianza in esame, invece, non denuncia il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, nè lamenta l’omesso esame di fatti decisivi (non potendosi ritenere decisiva la preesistenza di un cancello – a cui si fa cenno alla pagina 27, rigo 12, del ricorso – giacchè nulla in atti risulta in ordine all’entità della riduzione che tale cancello recava alla larghezza del varco di accesso all’area privata dell’albergo), ma censura l’impugnata sentenza sotto il profilo del vizio di violazione di legge, evocando parametri normativi (art. 2697 c.c. e artt. 115 e 116 c.p.c.) non pertinenti. Non è infatti pertinente la denuncia di violazione dell’art. 2697 c.c., perchè il Tribunale non ha negato che l’onere di provare l’utilizzo del passo carrabile gravasse sul Comune, ma ha ritenuto che tale onere non fosse stato assolto (cfr. Cass. 26769/18: “In tema di ricorso per cassazione, la violazione dell’art. 2697 c.c., si configura soltanto nell’ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella su cui esso avrebbe dovuto gravare secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni mentre, per dedurre la violazione dell’art. 115 c.p.c., occorre denunziare che il giudice, contraddicendo espressamente o implicitamente la regola posta da tale disposizione, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, non anche che il medesimo, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività consentita dall’art. 116 c.p.c..”); e nemmeno è pertinente la denuncia di violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., giacchè, secondo il reiterato insegnamento di questa Corte (tra le tante, Cass. 24434/16), in tema di valutazione delle risultanze probatorie in base al principio del libero convincimento del giudice, la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., è apprezzabile, in sede di ricorso per cassazione, nei limiti del vizio di motivazione di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) e deve emergere direttamente dalla lettura della sentenza, non già dal riesame degli atti di causa, inammissibile in sede di legittimità. D’altra parte, come pure questa Corte non ha mancato di precisare (Cass. 27000/16), in tema di ricorso per cassazione, una questione di violazione o di falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma, rispettivamente, solo allorchè si alleghi che quest’ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d’ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione.

5. Con il secondo mezzo di ricorso, riferito all’art. 360 c.p.c., n. 4, la società ricorrente denuncia la nullità della sentenza impugnata in ragione dell’irriducibile contrasto tra l’affermazione della illegittimità del passo carrabile (“la documentazione in atti ed in particolare le fotografie allegate dall’Amministrazione comunale rappresentano la illegittima presenza del passo carrabile… “) e l’affermazione secondo cui spettava al Comune farsi carico “della modifica dello stato dei luoghi sulla proprietà pubblica”.

Il motivo non può trovare accoglimento perchè non sussiste alcun contrasto logico irriducibile tra le argomentazioni della sentenza sopra riportate; l’affermazione che competeva al Comune “la modifica dello stato dei luoghi sulla proprietà pubblica” non presenta, infatti, alcun profilo di incompatibilità con l’affermazione che la società Concept Hotel utilizzava illegittimamente il passo carrabile. Al contrario, tale illegittimo utilizzo del passo carrabile da parte della società Concept Hotel è stato possibile proprio perchè il Comune non ha provveduto ad eliminare lo smusso; nessuna contraddizione può quindi ravvisarsi tra le due suddette affermazioni dell’impugnata sentenza.

Quanto all’argomento secondo cui non sarebbe possibile “riconoscere l’illegittimità della situazione e statuire in favore del soggetto che tale illegittimità ha creato” (pag. 25, rigo 4 del ricorso), è sufficiente considerare che tale argomento – oltre a non essere, evidentemente, riconducibile al vizio di nullità della sentenza ex art. 360 c.p.c., n. 4, denunciato col mezzo di impugnazione in esame – è comunque manifestamente infondato, là dove pretende di addossare all’Amministrazione comunale la responsabilità dell’utilizzo del passo carrabile da parte della società Concept Hotel; è infatti agevole considerare, al riguardo, che, se tale società avesse inteso porre termine alla fruizione del passo carrabile de quo, non avrebbe dovuto far altro che intervenire sul proprio immobile e recingere stabilmente l’area scoperta di sua proprietà posta in corrispondenza del civico n. (OMISSIS), chiudendo il varco carrabile (ed eventualmente lasciando solo un cancello pedonale) tra detta area ed il marciapiede della medesima via (OMISSIS).

6. Il ricorso va quindi, in definitiva, rigettato. Le spese seguono la soccombenza. Deve darsi atto della ricorrenza dei presupposti per il versamento, da parte della società ricorrente, del raddoppio del contributo unificato D.P.R. n. 115 del 2002, ex art. 13, comma 1 quater, se dovuto.

PQM

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna la società ricorrente a rifondere al controricorrente le spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 2.300, oltre Euro 200 per esborsi e accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della società ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso se dovuto.

Così deciso in Roma, il 5 marzo 2020.

Depositato in Cancelleria il 9 ottobre 2020

 

 

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